Toelichting bij COM(2012)350 - Wijziging van Richtlijn 2009/65/EG tot coördinatie van regels betreffende instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s) wat bewaardertaken, beloningsbeleid en sancties betreft - Hoofdinhoud
Dit is een beperkte versie
U kijkt naar een beperkte versie van dit dossier in de EU Monitor.
| dossier | COM(2012)350 - Wijziging van Richtlijn 2009/65/EG tot coördinatie van regels betreffende instellingen voor collectieve belegging in ... |
|---|---|
| bron | COM(2012)350   |
| datum | 03-07-2012 |
Sinds de icbe-richtlijn in 1985 is aangenomen, zijn de regels betreffende bewaarders in de richtlijn ongewijzigd gebleven: zij bestaan uit een aantal algemene beginselen en een beschrijving van de taken van bewaarders. De voornaamste icbe-regel is dat alle activa van een icbe-fonds aan een bewaarder moeten worden toevertrouwd. Deze bewaarder is, overeenkomstig het nationale recht, aansprakelijk voor door nalatigheid in het uitvoeren van zijn taken geleden verliezen. De icbe-richtlijn refereert, het gebruik van een schuldaansprakelijkheidsnorm terzijde gelaten, met betrekking tot de precieze contouren van deze taken aan nationale wetgeving. Daarbij wordt veel ruimte gelaten voor divergerende interpretaties betreffende de reikwijdte van de taken van een bewaarder en de aansprakelijkheid wegens nalatigheid in de uitoefening ervan. Als gevolg daarvan hebben zich in de Europese Unie verschillende benaderingen ontwikkeld waardoor icbe-beleggers in de verschillende rechtsgebieden geen gelijke bescherming genieten.
De potentiële gevolgen van nationale divergenties in de aansprakelijkheidnorm traden op de voorgrond na het Lehman-bankroet[1] en de Madoff-fraude. De gevolgen van de Madoff-fraude zijn in het bijzonder in een aantal EU-lidstaten zeer acuut geweest. In één geval verloor een fonds dat als een feederfonds voor Madoff optrad ongeveer 1,4 miljard EUR. De grootschaligheid van de Madoff-fraude bleef lange tijd zo goed als onopgemerkt omdat de bewaarder de bewaring van de activa had gedelegeerd aan een door Bernard Madoff beheerde entiteit, de Amerikaanse makelaar 'Bernard Madoff Investment Securities'. Tegelijk was Bernard Madoff als beheerder en makelaar ook verantwoordelijk voor de aankoop van financiële instrumenten namens het fonds. De Madoff-affaire heeft verschillende belangrijke vragen in verband met icbe-fondsen doen rijzen. Allereerst de vraag onder welke precieze voorwaarden een bewaarder die namens een icbe-fonds optreedt de bewaring van activa aan een subbewaarder mag delegeren. De huidige icbe-richtlijn zwijgt over de precieze voorwaarden waaronder bewaring mag worden gedelegeerd.
De Madoff-affaire doet ook de vraag van belangenconflicten rijzen. Meer bepaald in welke mate de beheerder van een beleggingsfonds tot hetzelfde concern mag behoren als de subbewaarder aan wie bewaring is gedelegeerd. Kan echt worden verwacht dat een fondsbeheerder zich altijd zal gedragen op een wijze die bevorderlijk is voor de bescherming van de belangen van de beleggers van een fonds indien de beheerder ook de subbewaarder is van de activa waarin zij beleggen? Met betrekking tot belangenconflicten die kunnen ontstaan in verband met de onafhankelijkheid van de bewaarder is in de icbe-richtlijn alleen het algemene beginsel vastgelegd dat een onderneming niet tegelijk een icbe-fonds kan beheren en als de bewaarder ervan optreden. De icbe-richtlijn bevat geen regeling voor belangenconflicten die kunnen ontstaan wanneer de beheerfunctie en de bewaarfuncties aan een en dezelfde partij worden gedelegeerd.
Ten slotte is uit de Madoff-affaire ook gebleken dat er binnen het icbe-kader algemene onzekerheid is met name in verband met de aansprakelijkheid van de hoofdbewaarder bij delegatie van bewaring aan een subbewaarder. De vraag van de aansprakelijkheid bij delegatie wordt, bij gebrek aan duidelijke spelregels in de betrokken icbe-richtlijn, in de verschillende lidstaten verschillend behandeld.
Door de Madoff-affaire is een essentiële ontwikkeling in de icbe-sfeer op de voorgrond getreden: terwijl de icbe-bepalingen inzake bewaarders ongewijzigd bleven, is de beleggingsomgeving voor icbe's veranderd. Icbe's mogen nu in een breder scala van financiële activa beleggen, die complexer kunnen zijn en ook buiten de EU (bv. in opkomende markten) kunnen worden uitgegeven en in bewaring gehouden; fondsenportefeuilles zijn in toenemende mate divers en internationaal.
Bijgevolg komt het steeds meer voor dat, overeenkomstig de beleggingsstrategieën van het fonds, activa middels subbewaarregelingen worden aangehouden. De Madoff-fraude heeft aangetoond dat de risico's in verband met het gebruik van gedelegeerde subbewaringsnetwerken niet altijd verwaarloosbaar zijn. Op het niveau van de subbewaarder kunnen, onder meer wegens fraude van de subbewaarder, nalatigheid van de subbewaarder of het bankroet van de subbewaarder activa verloren worden. Onder het huidige icbe-kader is het onduidelijk wat de verplichtingen van een bewaarder in verband met de selectie van en het toezicht op de subbewaarder zijn. Bijgevolg is er rechtsonzekerheid in verband met de vraag tot op welke hoogte een bewaarder aansprakelijk is voor verliezen op het niveau van de subbewaarder.
Opgemerkt zij dat de Commissie op 12 juli 2010 voorgesteld heeft de beleggerscompensatiestelsels tot beleggers in icbe's uit te breiden. De wijzigingen van Richtlijn 97/9/EG waren erop gericht in situaties te voorzien waarin een bewaarder aansprakelijk is voor het verlies van activa van icbe's, maar niet in staat is zijn aansprakelijkheid te dekken. Dit zou een bijkomende manier moeten vormen om de bescherming van beleggers in icbe's te verhogen. In dit stadium is het voorstel echter niet door de Raad aanvaard en wordt er verder over onderhandeld.
Bovendien heeft de financiële crisis ook duidelijk gemaakt dat de belonings- en bonusregelingen zelf die binnen financiële instellingen gewoonlijk worden toegepast de impact en omvang van de crisis hebben verergerd. Het beloningsbeleid heeft tot besluitvorming op korte termijn bijgedragen en prikkels voor het nemen van buitensporig risico gecreëerd.
Ten slotte zijn uit de analyse van de nationale sanctieregelingen die door de Commissie samen met de comités van toezichthouders (nu tot Europese toezichthoudende autoriteiten omgevormd) een aantal divergenties en zwakke punten gebleken die een negatieve impact op de behoorlijke toepassing van de EU-wetgeving, de effectiviteit van het financiële toezicht en uiteindelijk de concurrentie op en de stabiliteit en integriteit van de financiële markten en de consumentenbescherming kunnen hebben. Bijgevolg heeft de Commissie in haar mededeling van 9 december 2010 'Het versterken van sanctieregelingen in de financiële sector'[2] voorgesteld gemeenschappelijke EU-minimumnormen betreffende bepaalde essentiële kwesties vast te stellen om convergentie en versterking van nationale sanctieregelingen te bevorderen. De Commissie heeft, aangepast aan de specificiteit van de betrokken sectoren, dergelijke gemeenschappelijke regels opgenomen in al haar recente voorstellen voor de herziening van de betrokken sectorale EU-wetgeving (CRD IV, MiFID, richtlijn marktmisbruik, transparantierichtlijn). Uitbreiding van deze werkzaamheden tot het icbe-kader is een natuurlijke verdere stap in dit proces.
Dit voorstel maakt deel uit van een groter wetgevingspakket dat betrekking heeft op het herstellen van het vertrouwen van de consument in de financiële markten. Het pakket bestaat uit twee andere delen. Het eerste deel is een uitgebreide herziening van verzekeringsbemiddelingsrichtlijn 2002/92/EG om ervoor te zorgen dat cliënten een hoog niveau van bescherming genieten wanneer zij verzekeringsproducten kopen. Het laatste deel van het pakket strekt ertoe de transparantie op de beleggingsmarkt voor particuliere beleggers te verbeteren (een voorstel voor een verordening betreffende essentiële informatiedocumenten voor beleggingsproducten).
Op 3 juli 2009 is de Commissie een raadpleging over icbe-bewaarders gestart. Dit is gevolgd door een feedbackverklaring in november van hetzelfde jaar[3]. De resultaten van de raadpleging, aangevuld met de technische inbreng van de ESMA, zijn naar behoren in het effectbeoordelingsrapport verwerkt.
Op 9 december 2010 zijn de diensten van de Commissie een tweede publieksraadpleging over de icbe-bewaardersfunctie en de beloning van beheerders gestart, die op 31 januari 2011 is afgesloten. In totaal zijn 58 bijdragen ontvangen, waaruit grotendeels een breed draagvlak voor het herzieningsinitiatief bleek, met name met betrekking tot de verduidelijking van de bewaarderstaken en de vereenvoudiging van het reguleringslandschap als gevolg van de voorgestelde afstemming op de AIFM-richtlijn[4]. De respondenten stelden zich evenwel kritischer op ten aanzien van de kwestie van de bewaardersaansprakelijkheid[5]. De feedbackverklaringen voor beide raadplegingen zijn beschikbaar in bijlage 2 van die effectbeoordeling.
Wat de kwestie van administratieve sancties betreft zijn in dit rapport antwoorden verwerkt op een ad-hocvragenlijst die door de diensten van de Commissie is opgesteld en aan het Europees Comité voor het effectenbedrijf (ESC) alsook de ESMA is gezonden. Een samenvatting van de antwoorden van de lidstaten op de vragenlijst is in bijlage 7 bij de effectbeoordeling opgenomen.
Bij de effectbeoordeling stonden vijf kwesties centraal: toelatingsvoorwaarden voor bewaarders, criteria voor het delegeren van bewaringstaken, aansprakelijkheid voor het verlies van in bewaring gehouden financiële instrumenten, beloningen van icbe-beheerders en sancties wegens inbreuken op de icbe-regels.
Het huidige icbe-kader is niet erg duidelijk over de vraag welke instellingen als bewaarder van een icbe-fonds in aanmerking komen. Volgens artikel 23, lid 3, icbe bepalen de lidstaten in belangrijke mate zelf welke instellingen zij geschikt achten om als icbe-bewaarder op te treden, mits de instellingen aan de vereisten van artikel 23, lid 2, voldoen (d.w.z. aan prudentiële regulering en lopend toezicht onderworpen zijn).
Dit heeft tot divergente benaderingen in de lidstaten geleid: van de 17 lidstaten die vereisen dat bewaarders een kredietinstelling zijn, leggen er 12 enkel voor het uitvoeren van bewaaractiviteiten of andere gerelateerde icbe-bewaardersfuncties specifieke kapitaalsvereisten op. In die lidstaten welke toelaten dat andere entiteiten dan kredietinstellingen als icbe-bewaarder optreden, vereisen er slechts 3 dat bewaarders aan bijkomende kapitaalsvereisten voldoen.
Nationale divergenties ten aanzien van de entiteiten die als bewaarder van een icbe-fonds kunnen optreden, kunnen de oorzaak zijn van significante rechtsonzekerheid en kunnen tot differentiële niveaus van beleggersbescherming leiden. Voorts brengt het als bewaarder toelaten van entiteiten die geen kredietinstelling of beleggingsonderneming zijn zonder minimumkapitaalvereisten op te leggen met betrekking tot de voor die entiteiten beschikbare middelen aanzienlijk risico met zich mee.
Wat de vraag betreft welke instellingen in termen van prudentiële regulering en kapitaalsvereisten geacht kunnen worden voldoende waarborgen te bieden om de taak van bewaarder te vervullen, zijn drie harmonisatieopties onderzocht. In de effectbeoordeling wordt geconcludeerd dat zowel kredietinstellingen als gereguleerde beleggingsondernemingen voldoende garanties bieden in termen van prudentiële regulering, kapitaalvereisten en effectief toezicht om als icbe-bewaarders op te treden. Andere instellingen (zoals bv. advocatenkantoren, notarissen) worden niet geacht deze waarborgen te bieden en zouden zich, als zij als icbe-bewaarder zouden willen optreden, tot gereguleerde beleggingsondernemingen moeten omvormen. Aangezien de meeste icbe-bewaarders kredietinstellingen of gereguleerde beleggingsondernemingen zijn, zou de gekozen optie dus alleen gevolgen hebben voor een kleine minderheid van dienstverleners die niet over een dergelijke vergunning beschikken. Notarissen en advocatenkantoren zouden vanzelfsprekend nog steeds als bewaarder voor niet-icbe-fondsen, zoals kleine durfkapitaal- en private equity-fondsen die zelden in beursgenoteerde effecten beleggen, mogen blijven optreden.
In 2001 ingevoerde wijzigingen van de icbe-richtlijn hebben de reeks voor icbe's in aanmerking komende activa tot nieuwe activaklassen uitgebreid[6]. Bijgevolg beleggen icbe-beheerders nu in een veel groter aantal landen en in complexere instrumenten dan in 1985. Aangezien zich in verschillende rechtsgebieden van derde landen beleggingskansen aandienen, neemt de noodzaak om in die rechtsgebieden subbewaarders aan te stellen toe.
Ondanks uitbreiding van de in aanmerking komende beleggingsinstrumenten bepaalt de icbe-richtlijn niet welke voorwaarden van toepassing zijn indien een bewaarder bewaring aan een subbewaarder delegeert. Het gebrek aan duidelijkheid heeft zowel betrekking op de voorwaarden waaronder delegatie kan plaatsvinden (bv. objectieve reden tot delegatie, niveau van vaardigheid bij de selectie van subbewaring, intensiteit van de doorlopende controle op subbewaring) als op de voorwaarden waaronder bewaring in uitzonderlijke gevallen aan bewaarders uit derde landen mag worden gedelegeerd die niet aan prudentiële en toezichtsnormen voldoen.
De conclusie van de effectbeoordeling is dat de delegatie van bewaring aan regels onderworpen moet zijn inzake zorgvuldigheid bij de selectie en benoeming van een subbewaarder en inzake de doorlopende controle op de activiteiten van de subbewaarder. In het zeldzame geval waarin een beleggingsstrategie van een icbe met zich meebrengt dat wordt belegd in financiële instrumenten die zijn uitgegeven in landen die lokale bewaring verplicht stellen en waar geen bewaarder actief is die aan de bovenbedoelde delegatievereisten en prudentiële normen kan voldoen, dient bewaring niettemin onder strikte voorwaarden te worden toegestaan.
Volgens artikel 24 van de icbe-richtlijn is de bewaarder voor verlies van in bewaring gehouden financiële instrumenten slechts aansprakelijk bij 'verwijtbare niet-nakoming of gebrekkige nakoming van zijn verplichtingen'. Deze rechtstermen hebben in de lidstaten tot verschillende interpretaties en aldus tot verschillen in bescherming van de belegger aanleiding gegeven. Sommige lidstaten passen een zogenaamde risicoaansprakelijkheidsregeling toe, waarbij de bewaarder een onmiddellijke verplichting heeft het verloren activum aan de icbe terug te geven, terwijl andere op het standpunt staan dat het verlies van activa niet altijd een verwijtbare niet-nakoming van de verplichtingen van de bewaarder inhoudt waarvoor hij aansprakelijk kan worden gesteld. Bijgevolg is de aansprakelijkheidnorm niet in alle lidstaten dezelfde.
De aansprakelijkheidskwestie is zeer relevant indien bewaring gedelegeerd wordt. Volgens artikel 22, lid 2, blijft de aansprakelijkheid van de bewaarder bestaan 'wanneer hij de activa geheel of ten dele bij derden in bewaring heeft gegeven'. De icbe-richtlijn bevat geen andere bepalingen inzake de aansprakelijkheid voor het verlies van een financieel instrument indien bewaring aan een derde is gedelegeerd. Over deze kwestie bestaat alleen het in artikel 22, lid 2, geformuleerde algemene beginsel, dat aan de lidstaten een ruime interpretatiemarge laat. Zo leggen bepaalde lidstaten enkel een verplichting op om de subbewaarder te controleren, hetgeen betekent dat de bewaarder in geval van verlies niet aansprakelijk zal worden gehouden als hij aantoont dat hij zijn controleverplichting correct heeft vervuld (schuldaansprakelijkheid). Andere lidstaten daarentegen leggen een verplichting op de activa terug te geven ongeacht het feit of aan de controleverplichting is voldaan. Uit de Madoff-affaire is het fundamentele verschil tussen de systemen van risicoaansprakelijkheid en schuldaansprakelijkheid gebleken.
In de effectbeoordeling wordt geconcludeerd dat een risicoaansprakelijkheidsnorm, waarbij bewaarders ertoe verplicht zijn in bewaring gehouden instrumenten die verloren zijn gegaan terug te geven ongeacht of er van schuld of nalatigheid sprake is, bijdraagt tot een hoog niveau van beleggersbescherming en tot de totstandbrenging van een eenvormige norm in de gehele EU. Overeenkomstig de behoeften van kleine beleggers dient de aansprakelijkheid in geval van verlies van een in bewaring gehouden instrument te worden geregeld aan de hand van een eenvormige EU-norm die risicoaansprakelijkheid inhoudt voor teruggave van de verloren instrumenten op kosten van de hoofdbewaarder, zonder mogelijkheid van ontslag van aansprakelijkheid voor de hoofdbewaarder in geval van gedelegeerde bewaring.
Aangezien de beloning van icbe-beheerders ten minste gedeeltelijk op de prestaties van het fonds is gebaseerd, is er een prikkel om het risiconiveau in een portefeuille van een fonds te verhogen om het potentiële rendement te verhogen. Door het hogere risiconiveau zijn beleggers in het fonds aan hogere potentiële verliezen blootgesteld dan gezien het bekendgemaakte risicoprofiel van het fonds mag worden verwacht. De beloningsstructuren kunnen zo zijn opgezet dat beheerders wel in gerealiseerde winsten, maar niet in gerealiseerde verliezen delen, waardoor nog meer prikkels worden gecreëerd om strategisch grotere risico's te nemen. Voorts worden in de aanbiedingsdocumenten van het fonds zelden beloningsstructuren bekendgemaakt, waardoor beheerders tegenover beleggers grotendeels niet aansprakelijk zijn wat de bepalende elementen van het beheerdersloon overeenkomstig de prestaties van het fonds betreft.
Beoogd wordt een vereiste voor de icbe-beheermaatschappij in te voeren om een beloningsbeleid te voeren dat consistent is met gezond risicobeheer van het icbe-fonds en aan minimumbeloningsbeginselen voldoet. Ook zou de icbe-beheermaatschappij in het jaarverslag van het icbe-fonds met passende gedetailleerdheid het beloningsbedrag voor het boekjaar bekend moeten maken.
Bij analyse door de Commissie van de nationale regels betreffende sancties wegens inbreuken op de verplichtingen van de icbe-richtlijn zijn drie dingen in het oog gesprongen: i) verschillen in de hoogte van de geldelijke sancties (d.w.z. geldboetes) die op dezelfde categorieën van inbreuken staan; ii) er waren verschillende criteria van toepassing voor het bepalen van de hoogte van administratieve sancties; en iii) variaties in het niveau van het gebruik van sancties.
De beleidskeuze bestaat erin minimumharmonisatie van de sanctieregelingen tot stand te brengen door het opleggen van i) een minimumcatalogus van administratieve sancties en maatregelen (inclusief harmonisatie van de ondergrens van de maximumhoogte van administratieve geldboeten), ii) een minimumlijst van sanctiecriteria en iii) invoering door de bevoegde autoriteiten en beheermaatschappijen van klokkenluidermechanismen. Deze sanctieregeling zou van toepassing zijn op een catalogus van inbreuken die worden gepleegd op belangrijke waarborgen inzake beleggersbescherming in de icbe-richtlijn.
Inhoudsopgave
- Juridische elementen van het voorstel
- Gevolgen voor de begroting
- 1.1. Algemeen
- 1.2. Resultaten van het overleg met de betrokken partijen en beoordeling van de effecten
- 1.2.1. Raadpleging van belanghebbende partijen
- 1.2.2. Effectbeoordeling
- Toelatingsvoorwaarden voor bewaarders
- Delegatie van bewaring
- Aansprakelijkheid
- Beloning
- Sancties
- 2.1. Regels betreffende verplichtingen van bewaarders
- 2.2. Regels inzake delegatie
- 2.3. Regels inzake de toelating als icbe-bewaarder
- 2.4. Regels betreffende aansprakelijkheid
- 2.5. Verhaal
- 2.6. Beloning
- 2.7. Toegang tot telefoon- en dataverkeer
- 2.8. Sancties en maatregelen
Met betrekking tot de kernverplichtingen van de bewaarder inzake bewaring en toezicht stelt het ontwerp voor om artikel 22 icbe op de volgende manier te wijzigen:
Artikel 22, lid 1, specificeert dat voor elk icbe-fonds één bewaarder wordt aangesteld. Deze regel strekt ertoe te verzekeren dat één fonds niet meer dan één bewaarder kan hebben.
Artikel 22, lid 2, stelt voor te specificeren dat de benoeming van een bewaarder schriftelijk wordt vastgelegd in een contract.
Artikel 22, lid 3, uniformiseert een lijst van toezichttaken van bewaarders van icbe's die contractueel en icbe's die als rechtspersoon zijn opgericht. Deze verplichtingen houden in dat wordt nagegaan of de geldende regels zijn nageleefd wanneer rechten van deelneming in een icbe worden verkocht, uitgegeven, ingekocht, terugbetaald en ingetrokken, of de tegenprestatie binnen de gebruikelijke termijnen is voldaan, of de opbrengsten van de beleggingsmaatschappij een bestemming krijgen in overeenstemming met de toepasselijke nationale wetgeving of de statuten, of de waarde van de rechten van deelneming in een icbe wordt berekend overeenkomstig de toepasselijke nationale wetgeving en het fondsreglement en of de instructies van de beheer- of de beleggingsmaatschappij worden uitgevoerd.
Artikel 22, lid 4, bevat gedetailleerde bepalingen over de controle van de kasstroom. Dit lid is erop gericht dat de bewaarder een overzicht krijgt van alle activa van de icbe, inclusief de kasstroom. Dit lid waarborgt ook dat geen kasgeldrekening in verband met de transacties van het fonds wordt geopend buiten medeweten van de bewaarder. Doel is te voorkomen dat bedrieglijke kasgeldoverdrachten kunnen plaatsvinden. Dit lid voert ook een scheidingsvereiste in, zodat alle financiële instrumenten in de boeken van de bewaarder die voor een icbe worden aangehouden van de eigen activa van de bewaarder kunnen worden onderscheiden en te allen tijde kan worden vastgesteld dat zij aan de icbe toebehoren; die vereiste strekt ertoe in een bijkomend beschermingsniveau voor beleggers te voorzien voor het geval de bewaarder in gebreke blijft.
Artikel 22, lid 5, voert een onderscheid in tussen 1) bewaringstaken met betrekking tot financiële instrumenten die door de bewaarder in bewaring kunnen worden gehouden en 2) verificatie van de taken inzake eigendom met betrekking tot de andere soorten activa. Een verwijzing naar de bewaring van fysieke activa, zoals vastgoed of grondstoffen, is niet noodzakelijk omdat een icbe-portefeuille momenteel geen dergelijke activa mag omvatten.
Het nieuwe artikel 25, lid 2, bevat een aantal gebruikelijke bepalingen inzake gedrag, voorkoming en beheer van belangenconflicten.
In dat verband voert artikel 26 ter nieuwe uitvoeringsmaatregelen in tot bepaling van nadere voorwaarden voor het uitoefenen van taken in verband met bewaarderscontrole en bewaring, inclusief i) het soort financiële instrumenten waarop de bewaringstaken van de bewaarder betrekking hebben, ii) de voorwaarden waaronder de bewaarder zijn bewaringstaken mag uitoefenen voor financiële instrumenten die bij een centrale effectenbewaarder geregistreerd zijn en iii) de voorwaarden waaronder de bewaarder nominatief uitgegeven financiële instrumenten die bij een uitgevende instelling of administrateur geregistreerd zijn, controleert.
Artikel 22, lid 7, bepaalt de voorwaarden waaronder de bewaringsstaken van de bewaarder aan een subbewaarder kunnen worden gedelegeerd. De voorwaarden en vereisten op grond waarvan een icbe-bewaarder zijn bewaringstaken aan een derde mag toevertrouwen, worden in hoofdzaak afgestemd op die welke onder de AIFM-richtlijn van toepassing zijn.
Artikel 26 ter delegeert aan de Commissie de bevoegdheid om gedelegeerde handelingen vast te stellen voor het nader bepalen van de initiële en doorlopende due diligence-verplichtingen van de bewaarder, inclusief die welke op de selectie en aanstelling van een subbewaarder van toepassing zijn.
In het licht van de verschillende nationale toelatingsvoorwaarden voor bewaarders, stelt het ontwerp een wijziging voor van artikel 23, lid 2, dat een exhaustieve lijst bevat van entiteiten die als bewaarder worden toegelaten. De beleidskeuze bestaat erin alleen kredietinstellingen en beleggingsondernemingen als icbe-bewaarder toe te laten. Artikel 23 bevat overgangsbepalingen voor icbe's die entiteiten hebben aangesteld die niet langer als bewaarder kunnen optreden.
Artikel 24, lid 1, is gericht op verduidelijking van de aansprakelijkheid van de icbe-bewaarder bij verlies van een in bewaring gehouden financieel instrument. Volgens dit lid is een icbe-bewaarder bij verlies van een in bewaring gehouden financieel instrument verplicht een gelijkaardig financieel instrument of het overeenkomstige bedrag aan de icbe terug te geven. Er is in geen verder ontslag van aansprakelijkheid bij verlies van activa voorzien, behalve wanneer de bewaarder kan bewijzen dat het verlies aan een externe gebeurtenis buiten zijn redelijke controle is toe te schrijven. Bovendien wordt duidelijk gemaakt dat de icbe-bewaarder bij verlies van activa algemeen verplicht is gelijkaardige financiële instrumenten of het overeenkomstige bedrag onverwijld aan de icbe terug te geven.
Artikel 26 ter voorziet in overeenkomstige uitvoeringsmaatregelen om bepaalde technische aspecten te verduidelijken, bijvoorbeeld om te specificeren onder welke omstandigheden een in bewaring gehouden instrument als verloren mag worden beschouwd.
Artikel 24, lid 2, bevat de regel op grond waarvan de aansprakelijkheid van de bewaarder blijft bestaan wanneer hij zijn bewaartaken geheel of gedeeltelijk aan een derde heeft toevertrouwd. Bijgevolg is de bewaarder verplicht verloren gegane in bewaring gehouden instrumenten terug te geven, ook al heeft het verlies zich bij de subbewaarder voorgedaan. Zoals hierboven vermeld, is niet in verder ontslag van (wettelijke of contractuele) aansprakelijkheid voorzien bij verlies van activa door een subbewaarder.
Artikel 24, lid 2, houdt, anders dan artikel 21, lid 12, AIFMD, bijgevolg de bewaarder, ook bij delegatie, aansprakelijk voor de teruggave van het instrument, zonder mogelijkheid tot contractueel ontslag van aansprakelijkheid. Deze versterking van de aansprakelijkheid bij delegatie van bewaring lijkt verantwoord in het licht van de zeer grote beleggersbasis en het feit dat icbe-beleggers kleine beleggers zijn. Invoering van een regeling met dezelfde contractuele mogelijkheid voor de bewaarder om van zijn aansprakelijkheid te worden ontslagen als onder de AIFM-richtlijn is toegestaan, wordt niet geheel passend geacht. Op soortgelijke wijze zou het evenmin passend zijn erin te voorzien dat de bewaarder van aansprakelijkheid zou zijn ontslagen indien activa worden overgebracht naar een subbewaarder die niet aan delegatiecriteria voldoet.
Artikel 24, lid 5, heeft betrekking op verhaal tegen de bewaarder. Dit lid stemt de rechten van beleggers in zowel als rechtspersoon als contractueel opgerichte icbe's op elkaar af zodat zij, naar gelang van het juridische karakter van de relatie tussen de bewaarder, de beheermaatschappij en de deelnemers, rechtstreeks of onrechtstreeks (via de beheermaatschappij) vorderingen betreffende de aansprakelijk van bewaarders kunnen instellen.
De voorgestelde artikelen 14 bis en 14 ter brengen het huidige beleid inzake beloning van de medewerkers die een hogere leidinggevende, risiconemende en controlefunctie uitoefenen tot uidrukking. Deze principes moeten ook gelden voor de beheerders van een icbe-fonds, ongeacht of dit in de vorm van een beleggingsmaatschappij dan wel in de vorm van een beheermaatschappij wordt beheerd.
Bijgehouden overzichten van telefoon- en dataverkeer vormen belangrijk materiaal om een inbreuk op de bepalingen van de icbe-richtlijn op te sporen en te bewijzen. Daarom wordt artikel 98 gewijzigd om ervoor te zorgen dat de bevoegde autoriteiten in staat moeten zijn door een telecombedrijf of door een icbe, een beheermaatschappij, een beleggingsmaatschappij of een bewaarder bijgehouden overzichten van telefoon- en dataverkeer op te vragen indien een redelijk vermoeden bestaat dat die overzichten in verband met het voorwerp van de inspectie relevant kunnen zijn om een inbreuk op de bepalingen van de icbe-richtlijn aan te tonen. Het moet ook duidelijk zijn dat die overzichten evenwel geen betrekking mogen hebben op de inhoud van het verkeer waarmee zij verband houden.
De artikelen 99 bis tot en met 99 sexies brengen het huidige horizontale beleid betreffende sancties en maatregelen in de financiëledienstensector tot uidrukking. Zij bepalen een gemeenschappelijke benadering voor de voornaamste inbreuken op de icbe-richtlijn. Artikel 99 bis voorziet in een lijst van belangrijke inbreuken. Het stelt ook de administratieve sancties en maatregelen vast die de bevoegde autoriteiten bij belangrijke inbreuken moeten kunnen opleggen.
Er zijn geen gevolgen voor de EU-begroting in zoverre geen bijkomende financiering en geen bijkomende posten vereist zullen zijn om deze taken uit te voeren. De taken waarin voor de Europese Autoriteit voor Effecten en Markten voorzien is, vallen binnen de bestaande verantwoordelijkheden van deze autoriteit; de toewijzing van middelen en personeel waarin in de goedgekeurde financiële memoranda voor deze autoriteit is voorzien, zal bijgevolg voldoende zijn om de uitvoering van deze taken te vergemakkelijken.