Toelichting bij COM(2024)394 - - Hoofdinhoud

Dit is een beperkte versie

U kijkt naar een beperkte versie van dit dossier in de EU Monitor.

dossier	COM(2024)394 - .
bron	COM(2024)394
datum	05-09-2024

VERSLAG VAN DE COMMISSIE AAN DE RAAD EN HET EUROPEES PARLEMENT

betreffende het rechtskader voor en het gebruik van voorlopige maatregelen door nationale mededingingsautoriteiten

1.

1. Inleiding

ACHTERGROND EN REIKWIJDTE VAN HET VERSLAG

Overeenkomstig de antitrustregels van de EU zijn overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen ondernemingen die de mededinging beperken (artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (“VWEU”)) en misbruik door ondernemingen met een machtspositie op de markt (artikel 102 VWEU) verboden. De Europese Commissie (“de Commissie”) en de mededingingsautoriteiten van de lidstaten (“de nationale mededingingsautoriteiten”) zijn op grond van de artikelen 4, 5 en 10 van Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad¹ beide bevoegd voor de handhaving van de antitrustregels van de EU. Krachtens artikel 3 van Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad moeten de nationale mededingingsautoriteiten de antitrustregels van de EU toepassen wanneer een overeenkomst of misbruik de handel tussen lidstaten kan beïnvloeden. De Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten werken binnen het European Competition Network (“ECN”) samen om deze antitrustregels te handhaven.

Voorlopige maatregelen kunnen voor mededingingsautoriteiten een krachtig instrument zijn om ervoor te zorgen dat de mededinging op de markt wordt gevrijwaard of hersteld terwijl een antitrustonderzoek gaande is. Dergelijke maatregelen hebben tot doel te voorkomen dat de mededinging tijdens een lopende procedure verder wordt geschaad. Door middel van voorlopige maatregelen kan een onderneming bijvoorbeeld worden gelast een bepaald product of bepaalde dienst te leveren of een einde te maken aan een bepaald gedrag terwijl het antitrustonderzoek gaande is.

De bevoegdheid van de Commissie om in antitrustprocedures voorlopige maatregelen op te leggen, is neergelegd in artikel 8 van Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad, waarvan de tekst hierna volgt.

1. In dringende gevallen, wanneer de mededinging op ernstige en onherstelbare wijze dreigt te worden geschaad, kan de Commissie, na een onderzoek dat op een vermoedelijke inbreuk wijst, ambtshalve bij beschikking [besluit] voorlopige maatregelen treffen.

2. Een op grond van lid 1 gegeven beschikking [besluit] is gedurende een bepaalde periode van kracht en kan worden verlengd in zoverre dit nodig en dienstig is.

Op 11 december 2018 hebben het Europees Parlement en de Raad Richtlijn (EU) 2019/1² (“de ECN+-richtlijn”) vastgesteld om de nationale mededingingsautoriteiten doeltreffender te maken bij de handhaving van de antitrustregels van de EU, onder meer door ervoor te zorgen dat zij beschikken over: i) basiswaarborgen voor onafhankelijkheid en middelen; ii) kernbevoegdheden op het gebied van onderzoek, besluitvorming en de oplegging van geldboeten; iii) clementieregelingen; en iv) mechanismen voor wederzijdse bijstand.

Op grond van artikel 11 van de ECN+-richtlijn moeten de lidstaten hun nationale mededingingsautoriteiten de bevoegdheid verlenen om voorlopige maatregelen op te leggen. Dit artikel luidt als volgt:

1. De lidstaten zien erop toe dat nationale mededingingsautoriteiten de bevoegdheid krijgen om op eigen initiatief bij besluit de oplegging van voorlopige maatregelen aan ondernemingen en ondernemersverenigingen te gelasten, ten minste in dringende gevallen waarin, volgens een eerste onderzoek dat op een inbreuk op artikel 101 of artikel 102 VWEU wijst, de mededinging op ernstige en onherstelbare wijze dreigt te worden geschaad. Een dergelijk besluit is evenredig en is hetzij van toepassing gedurende een bepaalde tijdspanne, die kan worden verlengd voor zover dat nodig en passend is, hetzij totdat een definitief besluit wordt genomen. De nationale mededingingsautoriteiten stellen het European Competition Network in kennis van het opleggen van deze voorlopige maatregelen.

2. De lidstaten zorgen ervoor dat de vraag of de in lid 1 bedoelde voorlopige maatregelen wettelijk en evenredig zijn, in versnelde beroepsprocedures kan worden getoetst.

In overweging 38 van de ECN+-richtlijn wordt verduidelijkt dat voorlopige maatregelen een belangrijk middel zijn om marktontwikkelingen te vermijden die aan het einde van de procedure zeer moeilijk ongedaan kunnen worden gemaakt door een besluit van een nationale mededingingsautoriteit. Ook wordt erin benadrukt dat het de lidstaten vrijstaat nationale mededingingsautoriteiten uitgebreidere bevoegdheden te geven om voorlopige maatregelen op te leggen en dat de lidstaten de noodzakelijke voorwaarden moeten creëren op grond waarvan nationale mededingingsautoriteiten in de praktijk gebruik kunnen maken van voorlopige maatregelen. De ECN+-richtlijn moest uiterlijk op 4 februari 2021 door de lidstaten zijn omgezet.

In een aan de ECN+-richtlijn gehechte verklaring heeft de Commissie toegezegd dat zij “zal analyseren of het treffen van voorlopige maatregelen binnen het European Competition Network kan worden vereenvoudigd” om “de mededingingsautoriteiten in staat te stellen doeltreffender te reageren op ontwikkelingen op zich snel evoluerende markten”.

Aanvankelijk was het de bedoeling de resultaten van deze analyse binnen twee jaar na de uiterste datum van omzetting van de ECN+-richtlijn, d.w.z. uiterlijk op 4 februari 2023, in de vorm van een verslag mee te delen aan de Raad en het Europees Parlement. In juni 2022 is de Commissie echter begonnen met de evaluatie van Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad en Verordening (EG) nr. 773/2004 van de Commissie. Het verslag werd daarom uitgesteld, zodat het samen met de resultaten van de evaluatie van de bevoegdheid van de Commissie om in antitrustprocedures voorlopige maatregelen te treffen, zoals bepaald in artikel 8 van Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad, kon worden voorgelegd. Door het verslag uit te stellen werd ook een uitgebreidere analyse mogelijk, aangezien de meeste lidstaten intussen het omzettingsproces van de ECN+-richtlijn hebben voltooid³.

In dit verslag wordt vooral ingegaan op het rechtskader voor — en het gebruik van — voorlopige maatregelen door nationale mededingingsautoriteiten. Het is gebaseerd op een vergelijkende evaluatie van: i) de relevante wetgevingsteksten van de lidstaten; ii) de kwantitatieve gegevens die de nationale mededingingsautoriteiten hebben verstrekt in het kader van het evaluatieproces van Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad en Verordening (EG) nr. 773/2004 van de Commissie, en die als onderdeel van deze analyse zijn aangevuld; en iii) de kwalitatieve feedback van nationale mededingingsautoriteiten die middels een verzoek om informatie is verzameld⁴.

Dit verslag begint met een overzicht van: i) de data waarop in de verschillende lidstaten de bevoegdheid is verleend om voorlopige maatregelen op te leggen wegens inbreuken op de antitrustregels van de EU; en ii) de wijzigingen in de wetgeving betreffende die bevoegdheid door de omzetting van de ECN+-richtlijn. Het verslag beschrijft vervolgens de verschillen tussen de wetgevingskaders van de lidstaten wat betreft het materiële juridische criterium waaraan moet worden voldaan voordat voorlopige maatregelen worden opgelegd, en de procedurele vereisten voor deze maatregelen. Tot slot worden het daadwerkelijke gebruik van dit handhavingsinstrument door de nationale mededingingsautoriteiten en hun ervaringen ermee geanalyseerd. Het verslag wordt afgesloten met enkele voorlopige conclusies.

2. BEVOEGDHEID OM VOORLOPIGE MAATREGELEN TE TREFFEN IN DE LIDSTATEN

Alle 27 nationale mededingingsautoriteiten van het ECN hebben de bevoegdheid om voorlopige maatregelen op te leggen wegens inbreuken op de antitrustregels van de EU en/of op gelijkwaardige bepalingen van het nationale mededingingsrecht. Deze bevoegdheid maakt deel uit van de standaardinstrumenten van de nationale mededingingsautoriteiten om de antitrustregels te handhaven die in hun respectieve nationale mededingingswetgeving zijn opgenomen.

Overzicht van de invoering van de bevoegdheid om voorlopige maatregelen op te leggen

Voordat de bevoegdheid van de Commissie om voorlopige maatregelen op te leggen in Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad werd gecodificeerd⁵, beschikten elf nationale mededingingsautoriteiten reeds over deze bevoegdheid: Frankrijk (1986), Cyprus (1989), Spanje (1989), België (1991), Finland (1992), Zweden (1993), Griekenland (1995), Malta (1995), Hongarije (1997), Litouwen (1999) en Oostenrijk (2002).

Daarnaast hebben 13 nationale mededingingsautoriteiten die bevoegdheid bij of na de vaststelling van Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad gekregen: Kroatië (2003), Portugal (2003), Tsjechië (2004), Letland (2004), Luxemburg (2004), Polen (2004), Duitsland (2005), Roemenië (2005), Italië (2006), Bulgarije (2008), Slovenië (2008), Denemarken (2013) en Estland (2013).

Als onderliggende reden voor de invoering van de bevoegdheid om voorlopige maatregelen te treffen, noemen de nationale mededingingsautoriteiten doorgaans de noodzaak om sneller in te grijpen en een situatie in stand te houden of de mededinging te herstellen terwijl een antitrustonderzoek gaande is. Voor de nationale mededingingsautoriteiten die deze bevoegdheid hebben gekregen na de vaststelling van Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad, was de wens om hun handhavingsbevoegdheden af te stemmen op die van de Commissie en/of andere nationale mededingingsautoriteiten een extra motiverende factor.

Twee lidstaten hebben onlangs in het kader van het omzettingsproces van de ECN+-richtlijn de bevoegdheid ingevoerd om voorlopige maatregelen te treffen: Nederland (2021) en Ierland (2022⁶). In Slowakije beschikte de nationale mededingingsautoriteit reeds over een meer algemene bevoegdheid om voorlopige maatregelen op te leggen op grond van het nationale wetboek bestuursrecht, maar pas met de omzetting van de ECN+-richtlijn (in 2021) werd de bevoegdheid om voorlopige maatregelen op te leggen opgenomen in het nationale mededingingsrecht van Slowakije.

Wijzigingen in de wetgeving na de vaststelling van de ECN+-richtlijn

Hoewel de meeste nationale mededingingsautoriteiten reeds vóór de ECN+-richtlijn de bevoegdheid hadden om voorlopige maatregelen op te leggen, vereiste de omzetting van de richtlijn bepaalde wetswijzigingen. Sommige lidstaten hebben het omzettingsproces ook gebruikt om wijzigingen door te voeren die verder gingen dan de ECN+-richtlijn vereiste. De meeste wetswijzigingen maken het voor de nationale mededingingsautoriteiten gemakkelijker om voorlopige maatregelen te treffen na de omzetting van de ECN+-richtlijn in hun respectieve lidstaten.

In het kader van hun omzetting van de ECN+-richtlijn hebben Frankrijk en Luxemburg hun nationale mededingingsautoriteit de mogelijkheid verleend om op eigen initiatief (ambtshalve) voorlopige maatregelen op te leggen, zoals vereist door de richtlijn. Als gevolg van de omzetting door Litouwen heeft de Litouwse mededingingsautoriteit geen toestemming van de rechter meer nodig om voorlopige maatregelen op te leggen. In het kader van zijn omzetting heeft Duitsland een minder streng juridisch criterium voor voorlopige maatregelen ingevoerd, waarbij niet langer wordt vereist dat wordt bewezen dat “onherstelbare schade” wordt toegebracht aan de mededinging. Evenzo verlangt Bulgarije niet langer “voldoende bewijs” van een inbreuk, aangezien prima-faciebewijs volgens de richtlijn toereikend is. De Zweedse nationale mededingingsautoriteit heeft nu de mogelijkheid om corrigerende structurele maatregelen op te leggen als voorlopige maatregelen⁷. Bij zijn omzetting heeft Italië de bevoegdheid ingevoerd om de duur van voorlopige maatregelen te verlengen of uit te breiden, hetgeen voordien formeel niet mogelijk was. Portugal heeft als grondslag voor het opleggen van voorlopige maatregelen een specifieke verwijzing opgenomen naar het vereiste dat op basis van een eerste onderzoek wordt vastgesteld dat er vermoedelijk sprake is van een inbreuk op de antitrustregels van de EU. De nationale mededingingsautoriteit is ook niet langer verplicht om binnen 180 dagen na het opleggen van voorlopige maatregelen een besluit ten gronde te nemen. Finland heeft de tijdspanne waarin voorlopige maatregelen kunnen worden opgelegd, verlengd tot maximaal twaalf maanden (en die termijn kan worden verlengd)⁸.

Voor Finland, Luxemburg en Slowakije resulteerde de aanpassing aan het materiële juridische criterium van de ECN+-richtlijn in een hogere drempel voor de nationale mededingingsautoriteiten om voorlopige maatregelen te treffen dan bij het materiële juridische criterium dat ervoor werd gehanteerd. In Polen is met het vereiste van de ECN+-richtlijn om een mededeling van punten van bezwaar vast te stellen voordat een besluit tot vaststelling van een inbreuk wordt genomen, een aanvullende procedurele stap voor de oplegging van voorlopige maatregelen ingevoerd⁹. Bij zijn omzetting heeft Griekenland de mogelijkheid voor de minister van Ontwikkeling om voorlopige maatregelen te vragen afgeschaft en een termijn van twaalf maanden ingevoerd voor de vaststelling van een besluit ten gronde, te rekenen vanaf de datum waarop voorlopige maatregelen worden opgelegd (deze termijn kan eenmaal worden verlengd met nog eens twaalf maanden).

Ten slotte hebben nog andere wetswijzigingen in de lidstaten: i) zowel het vereiste van eerbiediging van het evenredigheidsbeginsel als de noodzaak van versnelde beroepsprocedures in het kader van de richtlijn verduidelijkt; en ii) de verplichting ingevoerd om het ECN in kennis te stellen wanneer voorlopige maatregelen worden opgelegd.

3. JURIDISCH CRITERIUM EN PROCEDURE: MEER HARMONISATIE, MAAR ER BLIJVEN VERSCHILLEN BESTAAN

De ECN+-richtlijn heeft de bevoegdheid van de nationale mededingingsautoriteiten om voorlopige maatregelen op te leggen tot op zekere hoogte geharmoniseerd. Op grond van artikel 11 van de ECN+-richtlijn moeten de lidstaten hun nationale mededingingsautoriteiten de bevoegdheid verlenen om op eigen initiatief (ambtshalve) voorlopige maatregelen te treffen. Artikel 11 bepaalt dat deze bevoegdheid van toepassing moet zijn ten minste in gevallen waarin een nationale mededingingsautoriteit “een eerste onderzoek [heeft verricht] dat op een inbreuk op [de antitrustregels van de EU] wijst”, en “de mededinging op ernstige en onherstelbare wijze dreigt te worden geschaad”. Aangezien dit een minimale harmonisatievereiste is, kunnen de lidstaten ook kiezen voor een minder streng materieel juridisch criterium. Volgens de richtlijn moeten voorlopige maatregelen ook: i) stroken met het evenredigheidsbeginsel; ii) van tijdelijke aard zijn; en iii) in versnelde beroepsprocedures kunnen worden getoetst. Ook moeten alle nationale mededingingsautoriteiten het ECN in kennis stellen wanneer zij voorlopige maatregelen opleggen.

Bevoegdheid om op eigen initiatief voorlopige maatregelen op te leggen

Alle nationale mededingingsautoriteiten hebben nu de bevoegdheid om op eigen initiatief (ambtshalve) voorlopige maatregelen op te leggen of op te starten. Vóór de omzetting van de ECN+-richtlijn waren de nationale mededingingsautoriteiten van Frankrijk en Luxemburg alleen bevoegd om op verzoek van een partij voorlopige maatregelen te treffen. Hoewel geen enkele nationale mededingingsautoriteit nu nog afhankelijk is van het verzoek van een partij om voorlopige maatregelen te treffen, voorzien elf nationale mededingingsautoriteiten ook in een expliciete bevoegdheid om op verzoek van partijen voorlopige maatregelen te treffen (België, Bulgarije, Cyprus, Frankrijk, Italië, Luxemburg, Oostenrijk, Portugal, Roemenië, Spanje en Tsjechië). Andere nationale mededingingsautoriteiten hebben echter ook aangegeven dat zij in de praktijk vaak handelen ingevolge een verzoek van een derde partij. Het enige verschil lijkt te zijn dat deze nationale mededingingsautoriteiten niet verplicht zijn gevolg te geven aan dergelijke verzoeken.

Materieel juridisch criterium

Vijftien nationale mededingingsautoriteiten hebben gekozen voor het materiële juridische criterium van de ECN+-richtlijn, dat hetzelfde is als het criterium dat voor de Commissie geldt wanneer zij voorlopige maatregelen oplegt op grond van artikel 8 van Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad. Zij moeten aantonen dat er sprake is van een “dringend geval, waarin de mededinging op ernstige en onherstelbare wijze dreigt te worden geschaad” (Bulgarije, Cyprus, Estland, Finland, Griekenland, Ierland, Italië, Kroatië, Letland, Luxemburg, Malta, Nederland, Roemenië, Slowakije en Zweden).

Twaalf nationale mededingingsautoriteiten hanteren een minder streng materieel juridisch criterium. In Polen, Portugal en Slovenië volstaat het dat de schade “moeilijk herstelbaar” is. In Denemarken moet de schade “ernstig” zijn zonder dat deze zelfs onherstelbaar moet zijn.

Andere nationale mededingingsautoriteiten hoeven niet alleen niet aan te tonen dat de schade “onherstelbaar” is, zij kunnen ook ingrijpen wanneer zij kunnen aantonen dat er sprake is van een toestand waarin andere ondernemingen of meer algemene belangen worden geschaad. Zo moet de Belgische mededingingsautoriteit aantonen dat er sprake is van een toestand “die een ernstig, onmiddellijk en moeilijk herstelbaar nadeel kan veroorzaken voor de ondernemingen waarvan de belangen worden aangetast door deze praktijken of die schadelijk kan zijn voor het algemeen economisch belang”. De Franse mededingingsautoriteit moet aantonen dat “er ernstig en onmiddellijk nadeel wordt berokkend aan de algemene economie, de betrokken sector, de belangen van de consumenten of, in voorkomend geval, de klagende onderneming”. De Duitse mededingingsautoriteit kan zich meer in het algemeen baseren op de noodzaak om “de mededinging te beschermen” of kan actie ondernemen wanneer er sprake is van een “onmiddellijke dreiging van ernstige schade voor een andere onderneming”. De Hongaarse mededingingsautoriteit kan voorlopige maatregelen treffen indien deze “dringend noodzakelijk zijn om de juridische of economische belangen van de betrokken partijen te beschermen en wanneer de ontwikkeling, handhaving of verbetering van de mededinging in gevaar wordt gebracht”. De Litouwse mededingingsautoriteit moet “materiële schade of onherstelbare gevolgen voor de belangen van ondernemingen of het publiek” aantonen.

Bij andere nationale mededingingsautoriteiten houdt het criterium veeleer verband met het doel om de uitkomst van de procedure veilig te stellen. De Tsjechische mededingingsautoriteit kan voorlopige maatregelen treffen indien zij het “noodzakelijk acht de situatie van de partijen voorlopig te regelen of indien er bezorgdheid bestaat dat de uitvoering van een besluit in gevaar zou kunnen worden gebracht”. De Spaanse mededingingsautoriteit moet aantonen dat de voorlopige maatregelen noodzakelijk zijn om “de doeltreffendheid van het te zijner tijd te geven besluit” te waarborgen.

In Oostenrijk volstaat prima-faciebewijs van een inbreuk, ongeacht de schade, om voorlopige maatregelen te treffen.

Wat de vaststelling van een inbreuk betreft, moeten de meeste nationale mededingingsautoriteiten over prima-faciebewijs van een inbreuk beschikken om voorlopige maatregelen te kunnen opleggen. In Frankrijk en Slovenië lijkt de nationale wetgeving te voorzien in een minder streng vereiste: in beide lidstaten kunnen voorlopige maatregelen worden getroffen indien kan worden aangetoond dat een inbreuk op de antitrustregels van de EU “waarschijnlijk” is.

Procedurele vereisten

Er bestaan verschillen tussen de procedurele vereisten van de nationale mededingingsautoriteiten voor het opleggen van voorlopige maatregelen. Deze zijn voornamelijk toe te schrijven aan verschillen in hun nationale handhavingssystemen, de structuur van de nationale mededingingsautoriteit en procedurele vereisten die op EU-niveau niet zijn geharmoniseerd. Zo beschikken Oostenrijk en Malta over een gerechtelijk handhavingssysteem, wat betekent dat de nationale administratieve mededingingsautoriteit voorlopige maatregelen moet aanvragen bij de rechter die optreedt als nationale gerechtelijke mededingingsautoriteit¹⁰. Er zijn ook verschillen tussen de lidstaten wat betreft de vraag of voor het treffen van voorlopige maatregelen dezelfde procedure moet worden gevolgd als voor een besluit ten gronde, dan wel of er bepaalde procedurele bijzonderheden zijn waardoor de nationale mededingingsautoriteit sneller kan optreden.

Bij 16 nationale mededingingsautoriteiten gelden er procedurele bijzonderheden bij het opleggen van voorlopige maatregelen in vergelijking met de procedure voor het besluit ten gronde. De meeste van deze procedurele bijzonderheden houden verband met een zekere beperking van de rechten van verdediging van de betrokken onderneming. In Italië kan de nationale mededingingsautoriteit, bij wijze van uitzondering en in uiterst dringende gevallen, voorlopige maatregelen opleggen zonder de betrokken onderneming te horen (inaudita altera parte)^¹¹. Evenzo hoeft de Bulgaarse mededingingsautoriteit geen schriftelijke opmerkingen van de onderneming toe te staan of een hoorzitting te organiseren, en is er geen toegang tot het dossier. De Zweedse mededingingsautoriteit heeft ook aangegeven dat het niet nodig is de betrokken onderneming te horen, hoewel er in de praktijk altijd sprake is van enige dialoog, en dat de toegang tot het dossier kan worden geweigerd.

In Finland en Duitsland kan het recht van de betrokken onderneming om te worden gehoord, worden beperkt door de urgentie van de procedure. In Duitsland betekent dit dat het recht om te worden gehoord, beperkt wordt tot een hoorzitting als uitzondering op de normale schriftelijke procedure. De Portugese mededingingsautoriteit kan zowel de toegang tot het dossier als het horen van de partijen uitstellen tot na de vaststelling van de voorlopige maatregelen. In Litouwen en Polen is er geen hoorzitting.

Andere procedurele bijzonderheden hebben betrekking op de proceduretermijnen. In Tsjechië moet binnen tien dagen worden beslist over een verzoek om voorlopige maatregelen van een derde. In Roemenië heeft de onderneming 15 dagen de tijd om te reageren op de kennisgeving dat de mededingingsautoriteit voornemens is om voorlopige maatregelen op te leggen, en moet de nationale mededingingsautoriteit het besluit binnen een daaropvolgende periode van 15 dagen vaststellen. In België vindt de hoorzitting plaats binnen één maand en moet het besluit over de voorlopige maatregelen binnen één maand na de hoorzitting worden genomen¹². In Spanje heeft de onderzoeksinstantie twee maanden de tijd om een verslag te overleggen aan de raad, terwijl de onderneming vijf dagen heeft om schriftelijke opmerkingen in te dienen. Daarna heeft de raad drie maanden de tijd om een besluit te nemen. In Malta heeft de onderneming acht dagen de tijd om te reageren op het verzoek van de nationale mededingingsautoriteit om voorlopige maatregelen op te leggen, en moet de rechter “met spoed” beslissen en kan hij slechts één hoorzitting organiseren.

In andere lidstaten kunnen bepaalde delen van de procedure worden ingekort. De Portugese mededingingsautoriteit kan de partijen kortere termijnen toekennen om hun standpunten kenbaar te maken (bv. vijf dagen in plaats van dertig dagen). Dit is ook het geval in Litouwen (d.w.z. minimaal zeven dagen in plaats van minimaal veertien dagen). In Denemarken geldt een kortere termijn voor de hoorzitting.

De Franse mededingingsautoriteit volgt een indicatief tijdschema van negentig dagen vanaf het begin van het onderzoek tot de hoorzitting. De procedure verloopt ook overwegend mondeling. De partijen kunnen schriftelijke opmerkingen indienen, maar de onderzoeksinstantie zet haar standpunt tijdens de hoorzitting slechts mondeling uiteen. Voor bepaalde, eenvoudigere zaken kan de procedure worden beperkt tot een hoorzitting of een rechtstreeks verzoek aan de raad om het verzoek af te wijzen.

In Griekenland kan de nationale mededingingsautoriteit een voorlopig bevel (d.w.z. een tijdelijk bevel) vaststellen nadat zij de betrokken onderneming heeft opgeroepen voor een hoorzitting. Dat bevel is geldig is tot er definitief voorlopige maatregelen worden opgelegd. De voorlopige maatregelen moeten binnen dertig dagen aan het besluitvormingsorgaan worden voorgelegd, anders loopt het voorlopige bevel automatisch af.

Onderstaand overzicht van de bevoegdheden van de nationale mededingingsautoriteiten om voorlopige maatregelen te treffen, is gebaseerd op wetgevingsteksten en de toelichtingen van de nationale mededingingsautoriteiten. In het overzicht wordt aangegeven welke lidstaten i) een minder streng materieel juridisch criterium hanteren voor het opleggen van voorlopige maatregelen dan het criterium in artikel 11 van de ECN+-richtlijn en artikel 8 van Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad en/of ii) minder strenge procedurele vereisten hebben voor de vaststelling van voorlopige maatregelen dan voor de procedure ten gronde.

Tabel 1: Overzicht van het materiële juridische criterium en de procedurele vereisten voor de vaststelling van voorlopige maatregelen

Lidstaat	Minder streng materieel juridisch criterium	Minder strenge procedurele vereisten
Oostenrijk
België
Bulgarije
Kroatië
Cyprus
Tsjechië
Denemarken
Estland
Finland
Frankrijk
Duitsland
Griekenland
Hongarije
Ierland
Italië
Letland
Litouwen
Luxemburg
Malta
Nederland
Polen
Portugal
Roemenië
Slowakije
Slovenië
Spanje
Zweden

4. GEBRUIK VAN VOORLOPIGE MAATREGELEN BINNEN HET ECN

In het kader van de evaluatie van Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad en Verordening (EG) nr. 773/2004 van de Commissie zijn gegevens verzameld over de besluiten die de nationale mededingingsautoriteiten hebben genomen tussen de inwerkingtreding van deze verordeningen, in mei 2004, en december 2022. Deze gegevens zijn door de nationale mededingingsautoriteiten aangevuld en samen met de kennisgevingen van besluiten tot oplegging van voorlopige maatregelen die de Commissie voor de periode van januari 2023 tot en met juni 2024 heeft ontvangen, geanalyseerd. Hieruit blijkt dat tussen 1 mei 2004 en 1 juni 2024 in totaal 95 besluiten tot oplegging van voorlopige maatregelen zijn vastgesteld door 16 nationale mededingingsautoriteiten (België, Cyprus, Frankrijk, Griekenland, Italië, Kroatië, Letland, Luxemburg, Malta, Oostenrijk, Polen, Portugal, Slowakije, Spanje, Tsjechië en Zweden)¹³. Het gaat onder meer om besluiten waarbij voorlopige maatregelen zijn opgelegd wegens inbreuken op de antitrustregels van de EU, alsook wegens inbreuken op gelijkwaardige bepalingen in het nationale mededingingsrecht.

Van deze 95 besluiten waarbij voorlopige maatregelen werden opgelegd, werd meer dan de helft vastgesteld door drie nationale mededingingsautoriteiten: de Franse mededingingsautoriteit heeft in deze periode 20 besluiten vastgesteld; de Belgische mededingingsautoriteit 18 besluiten; en de Italiaanse mededingingsautoriteit 14 besluiten. Van de overige 13 nationale mededingingsautoriteiten die in de betrokken periode voorlopige maatregelen hebben vastgesteld, hebben 8 nationale mededingingsautoriteiten meer dan één keer voorlopige maatregelen vastgesteld: Cyprus, Griekenland, Malta, Kroatië, Polen, Portugal, Spanje en Zweden.

Tabel 2: aantal voorlopige maatregelen vastgesteld in het ECN tussen 1 mei 2004 en 1 juni 2024

Lidstaat	Aantal besluiten tot oplegging van voorlopige maatregelen
Frankrijk	20
België	18
Italië	14
Spanje	8
Griekenland	7
Cyprus	6
Zweden	6
Polen	5
Kroatië	2
Malta	2
Portugal	2
Oostenrijk	1
Tsjechië	1
Letland	1
Luxemburg	1
Slowakije	1

Deze cijfers stemmen niet volledig overeen met de ervaring die de nationale mededingingsautoriteiten in de loop der jaren met voorlopige maatregelen hebben opgedaan. Sommige nationale mededingingsautoriteiten hebben namelijk vóór mei 2004 al voorlopige maatregelen opgelegd¹⁴. In de cijfers zijn ook de gevallen waarin nationale mededingingsautoriteiten verzoeken om voorlopige maatregelen in overweging hebben genomen, maar uiteindelijk hebben afgewezen, niet opgenomen. Hetzelfde geldt voor de gevallen waarin zij voorlopige maatregelen hebben overwogen, maar deze uiteindelijk niet hebben opgelegd omdat de partijen toezeggingen hebben gedaan, en voor de gevallen waarin zij voorlopige maatregelen hebben opgelegd, maar die voorlopige maatregelen in beroep niet werden gehandhaafd.

Bij een vergelijking van deze gegevens kan worden geconstateerd dat negen van de elf nationale mededingingsautoriteiten die reeds meer dan één besluit tot oplegging van voorlopige maatregelen hebben vastgesteld, daarvoor minder strenge procedurele vereisten hebben dan voor hun procedures ten gronde (België, Frankrijk, Griekenland, Italië, Malta, Polen, Portugal, Spanje en Zweden). Bij Frankrijk en België — de twee nationale mededingingsautoriteiten die de meeste besluiten tot oplegging van voorlopige maatregelen hebben vastgesteld — en Polen, Portugal en Spanje gaat dit gepaard met een minder streng juridisch criterium.

Wat het aantal besluiten per jaar in de periode van mei 2004 tot en met juni 2024 betreft, kan worden vastgesteld dat de nationale mededingingsautoriteiten gemiddeld vijf besluiten tot oplegging van voorlopige maatregelen per jaar hebben vastgesteld. Uit onderstaande grafiek blijkt dat het aantal van jaar tot jaar verschilt, maar dat er geen globale stijgende of dalende trend is.

Grafiek 1: Jaarlijkse aantal besluiten tot oplegging van voorlopige maatregelen van de nationale mededingingsautoriteiten binnen het ECN

5. ERVARING MET HET INSTRUMENT: NUT EN GESCHIKTE GEVALLEN

De nationale mededingingsautoriteiten hebben ook kwalitatieve feedback gegeven over hun ervaringen met voorlopige maatregelen. De overgrote meerderheid van de nationale mededingingsautoriteiten die hebben geantwoord, had over het algemeen positieve ervaringen met voorlopige maatregelen en zei dat zij deze als een nuttig handhavingsinstrument beschouwen¹⁵. Deze nationale mededingingsautoriteiten benadrukten het belang van: i) hun vermogen om, door middel van voorlopige maatregelen, hetzij de structuur van een markt in stand te houden totdat een besluit ten gronde is genomen, hetzij de mededinging op de markt op korte termijn te herstellen; ii) de afschrikkende werking van voorlopige maatregelen; en iii) de geschiktheid van voorlopige maatregelen om problemen in snel veranderende markten aan te pakken. Zoals een van hen verklaarde, “kunnen zij worden gebruikt om ernstige en onherstelbare schade aan de mededinging te voorkomen die anders niet met andere beschikbare instrumenten zou kunnen worden voorkomen”.

Eén nationale mededingingsautoriteit sprak zich niet positief uit over dit handhavingsinstrument en vermeldde in plaats daarvan de uitdagingen om prima-faciebewijs van de inbreuk te leveren en om aan te tonen dat er sprake is van een dringend geval waarin voorlopige maatregelen moeten worden opgelegd. Deze nationale mededingingsautoriteit geeft er de voorkeur aan om vaart te zetten achter de procedure die leidt tot de vaststelling van een besluit ten gronde.

Over de invloed van voorlopige maatregelen op de procedure ten gronde (d.w.z. of voorlopige maatregelen de totale duur van de procedure verlengen of verkorten, dan wel of zij de kans vergroten om tot een schikking te komen met de betrokken partijen of dat de partijen toezeggingen doen), hadden de nationale mededingingsautoriteiten uiteenlopende standpunten¹⁶. De meeste nationale mededingingsautoriteiten, die alle ten minste één besluit tot oplegging van voorlopige maatregelen hebben vastgesteld, zijn van mening dat het gebruik van dit handhavingsinstrument de totale duur van de procedures kan verkorten, waarvan sommige kunnen eindigen met toezeggingen van de partijen bij de procedure om de vastgestelde mededingingsbezwaren te verhelpen. Sommige nationale mededingingsautoriteiten voerden aan dat de invloed van voorlopige maatregelen op de duur van de hoofdprocedure kan variëren, van een verkorting van de procedure tot een verlenging ervan, afhankelijk van zowel: i) de specifieke omstandigheden van de zaak; als, en bovenal, ii) of het besluit tot oplegging van voorlopige maatregelen uiteindelijk door de beroepsinstantie wordt bevestigd.

Uit veel voorbeelden van zaken blijkt dat voorlopige maatregelen een veelzijdig instrument zijn, maar zeker niet voor alle antitrustonderzoeken geschikt zijn. Zij kunnen nuttig zijn bij onderzoeken naar zowel potentieel concurrentieverstorende overeenkomsten als potentieel misbruik van een machtspositie. Uit onderstaande grafiek blijkt dat van de 95 besluiten van de nationale mededingingsautoriteiten de meeste besluiten op basis van de antitrustregels van de EU verband hielden met mogelijk misbruik van een machtspositie (artikel 102 VWEU).

Grafiek 2: Rechtsgrondslag van de besluiten tot oplegging van voorlopige maatregelen door nationale mededingingsautoriteiten binnen het ECN

De meest voorkomende praktijken waarvoor voorlopige maatregelen werden opgelegd, zijn de weigering om te leveren (wanneer een onderneming met een machtspositie weigert een product of dienst aan een concurrent op de downstreammarkt te leveren) en collectieve boycot (waarbij een groep concurrenten afspreekt om een feitelijke of potentiële concurrent uit te sluiten of te hinderen). De nationale mededingingsautoriteiten wijzen erop dat het vaak gaat om zaken met een eenvoudigere schadetheorie die bijzonder geschikt zijn voor het gebruik van voorlopige maatregelen. Hoewel sommige nationale mededingingsautoriteiten aangeven dat zaken in de digitale sector bijzonder geschikt kunnen zijn voor het gebruik van voorlopige maatregelen, blijkt uit de voorbeelden dat in verschillende sectoren voorlopige maatregelen zijn opgelegd, van de telecomsector tot basisindustrieën en van de omroep- tot de landbouwsector.

De voorlopige maatregelen die door de nationale mededingingsautoriteiten zijn getroffen, verschillen afhankelijk van de specifieke omstandigheden van de zaak. Zij nemen doorgaans de vorm aan van een verplichting om een overeenkomst, of bepaalde clausules ervan, op te schorten, om (opnieuw) te beginnen met de levering van een bepaald product of een bepaalde dienst of om de voorwaarden voor het verlenen van toegang tot een bepaalde voorziening of hulpbron te wijzigen.

De onderstaande voorbeelden van de drie nationale mededingingsautoriteiten die van dit instrument gebruik hebben gemaakt, illustreren de veelzijdigheid van voorlopige maatregelen.

Google verplichten om met nieuwsuitgevers te onderhandelen over een vergoeding

In 2019 heeft de Franse mededingingsautoriteit voorlopige maatregelen opgelegd om Google te verplichten met nieuwsuitgevers te onderhandelen over een vergoeding voor het tonen van hun auteursrechtelijk beschermde inhoud, zoals foto’s of korte fragmenten van hun artikelen¹⁷. Op dat moment zou weldra nieuwe wetgeving in werking treden die nieuwsuitgevers het recht gaf om het tonen van hun inhoud door digitale platforms toe te staan of te verbieden. Google wilde gewoon stoppen met het tonen van dergelijke inhoud op haar websites, met inbegrip van Google Search, tenzij de nieuwsuitgevers Google toestemming gaven om dergelijke inhoud kosteloos te gebruiken. De Franse mededingingsautoriteit heeft gevolg gegeven aan een klacht van nieuwsuitgevers die van mening waren dat deze benadering misbruik van een machtspositie door Google kon vormen, omdat Google weigerde te onderhandelen over de billijke vergoeding die moest worden betaald voor het gebruik van dergelijke auteursrechtelijk beschermde inhoud. De Franse mededingingsautoriteit heeft derhalve voorlopige maatregelen gelast om ervoor te zorgen dat Google te goeder trouw met nieuwsuitgevers zou onderhandelen totdat een besluit over de gegrondheid van de zaak was genomen, en heeft Google vervolgens een geldboete opgelegd wegens niet-naleving van die maatregelen. De procedure ten gronde werd afgesloten met toezeggingen door Google die door de Franse mededingingsautoriteit werden aanvaard.

Derde omroepen toestaan om voetbalevenementen uit te zenden

In 2023 heeft de Italiaanse mededingingsautoriteit aan twee omroepen voorlopige maatregelen opgelegd waarbij bepaalde clausules in een overeenkomst tussen hen werden verboden die tot doel hadden te waarborgen dat alleen zij, en geen enkele andere omroep, het recht hadden om bepaalde voetbalcompetities uit te zenden¹⁸. Met de voorlopige maatregelen heeft de Italiaanse mededingingsautoriteit geïntervenieerd om ervoor te zorgen dat andere omroepen die sportevenementen uitzenden, konden onderhandelen over het recht om ook de betrokken voetbalcompetities uit te zenden. Dankzij de voorlopige maatregelen werd het mogelijk om voetbalwedstrijden op andere kanalen dan die van de twee omroepen te bekijken. Na de zaak ten gronde te hebben onderzocht, heeft de Italiaanse mededingingsautoriteit geldboeten opgelegd aan de twee omroepen die de overeenkomst hadden gesloten. Het besluit van de autoriteit is in beroep bevestigd.

Vrijwaring van de concurrentie op de markt voor breedbandinternet

In 2023 heeft de Belgische mededingingsautoriteit voorlopige maatregelen opgelegd aan Proximus in het kader van een onderzoek naar mogelijk misbruik van een machtspositie¹⁹. Proximus had EDPnet overgenomen, een van haar directe concurrenten op de groothandels- en retailmarkten voor vast breedbandinternet. De Belgische mededingingsautoriteit was van mening dat deze overname de mededinging ongunstig kon beïnvloeden. Zij heeft daarom voorlopige maatregelen opgelegd aan Proximus om zowel de continuïteit van de activiteiten van EDPnet als de operationele en commerciële onafhankelijkheid van EDPnet ten opzichte van Proximus te waarborgen terwijl het onderzoek ten gronde gaande was. Proximus besloot uiteindelijk om EDPnet door te verkopen aan de nieuwkomer in de Belgische telecomsector, zodat de Belgische mededingingsautoriteit haar onderzoek kon stopzetten.

6. CONCLUSIES

Inmiddels zijn alle nationale mededingingsautoriteiten van het ECN bevoegd om voorlopige maatregelen op te leggen wegens inbreuken op de antitrustregels van de EU.

Hoewel de meeste nationale mededingingsautoriteiten reeds vóór de omzetting van de ECN+-richtlijn over deze bevoegdheid beschikten, heeft de richtlijn geleid tot meer harmonisatie omdat de nationale mededingingsautoriteiten op grond ervan: i) ambtshalve voorlopige maatregelen kunnen opleggen, d.w.z. op eigen initiatief van de nationale mededingingsautoriteit zonder voorafgaand verzoek van een derde; ii) deze voorlopige maatregelen kunnen opleggen op basis van een eerste onderzoek dat op een inbreuk wijst; en iii) de voorlopige maatregelen mogen verlengen totdat het besluit ten gronde wordt vastgesteld. Er blijven tussen de lidstaten enkele verschillen bestaan, zowel wat betreft het materiële juridische criterium dat moet worden toegepast als wat betreft de procedurele vereisten.

Het daadwerkelijke gebruik van voorlopige maatregelen verschilt sterk tussen de nationale mededingingsautoriteiten. Voor de meeste nationale mededingingsautoriteiten die al meer dan één besluit hebben vastgesteld, gelden bepaalde procedurele bijzonderheden die hen in staat stellen sneller op te treden dan in procedures ten gronde. Sommige van hen hanteren ook een minder streng materieel juridisch criterium. Het lijkt er dus op dat meer gestroomlijnde procedures, mogelijk in combinatie met een minder streng materieel juridisch criterium voor het opleggen van voorlopige maatregelen, leiden tot een groter gebruik van dit handhavingsinstrument.

Tegelijkertijd zijn er ook nationale mededingingsautoriteiten die ondanks minder strenge procedures en een minder streng materieel juridisch criterium geen besluiten tot oplegging van voorlopige maatregelen hebben vastgesteld. Het lijkt dus ook een strategische keuze van de nationale mededingingsautoriteiten om al dan niet gebruik te maken van voorlopige maatregelen.

1 Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (PB L 1 van 4.1.2003, blz. 1).

2Richtlijn (EU) 2019/1 van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2018 tot toekenning van bevoegdheden aan de mededingingsautoriteiten van de lidstaten voor een doeltreffendere handhaving en ter waarborging van de goede werking van de interne markt (PB L 11 van 14.1.2019, blz. 3).

3 Alle lidstaten, met uitzondering van Estland, hebben de ECN+-richtlijn inmiddels omgezet. De analyse in dit verslag heeft ook betrekking op Estland, maar houdt nog geen rekening met mogelijke wetswijzigingen in de bevoegdheid om voorlopige maatregelen vast te stellen na de omzetting van de ECN+-richtlijn.

4Medio november 2023 heeft de Commissie alle nationale mededingingsautoriteiten een informeel verzoek om informatie gestuurd over de invoering en rechtsgrondslag van en hun ervaring met voorlopige maatregelen in hun respectieve lidstaten. Alle nationale mededingingsautoriteiten hebben op dit verzoek gereageerd.

5 Verordening (EEG) nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962 was de eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag (PB 13 van 21.2.1962, blz. 204). Daarin werd niet uitdrukkelijk de bevoegdheid verleend om voorlopige maatregelen te treffen, maar deze bevoegdheid werd erkend door het Europees Hof van Justitie (zie beschikking van het Hof van 17 januari 1980, Camera Care Ltd/Commissie, 792/79 R, EU:C:1980:18, punt 18).

6De wet waarmee deze nieuwe bevoegdheid aan de Ierse mededingingsautoriteit werd verleend, is in 2022 vastgesteld en is in 2023 in werking getreden.

7Dit is een indirect gevolg van de omzetting van de ECN+-richtlijn. In Zweden is de bevoegdheid om voorlopige maatregelen te treffen gekoppeld aan de bevoegdheid om corrigerende maatregelen op te leggen. Overeenkomstig artikel 10, lid 1, van de ECN+-richtlijn moeten de nationale mededingingsautoriteiten “alle corrigerende structurele of gedragsmaatregelen” kunnen opleggen. De bevoegdheid van de Zweedse mededingingsautoriteit om corrigerende maatregelen op te leggen is uitgebreid tot corrigerende structurele maatregelen, waardoor ook haar bevoegdheid om voorlopige maatregelen op te leggen, is uitgebreid.

8 Vóór de omzetting van de ECN+-richtlijn in Finland golden de door de Finse nationale mededingingsautoriteit opgelegde voorlopige maatregelen gedurende een tijdspanne van ten hoogste negentig dagen.

9 Artikel 3, lid 3, van de ECN+-richtlijn bepaalt dat “[d]e lidstaten [...] ervoor [zorgen] dat de nationale mededingingsautoriteiten, alvorens een [besluit tot vaststelling van een inbreuk] te nemen [...], een mededeling van punten van bezwaar vaststellen”. In Polen zijn er twee soorten formele procedures: inleidende procedures (zonder partijen in de procedure en dus zonder toegang tot het dossier) en inbreukprocedures (met partijen in de procedure, die toegang hebben tot het dossier). Er moet nu een mededeling van punten van bezwaar worden vastgesteld bij de inleiding van de formele inbreukprocedure. Aangezien voorlopige maatregelen pas kunnen worden genomen nadat een dergelijke procedure is ingeleid, heeft de omzetting van artikel 3, lid 3, geleid tot een aanvullende procedurele stap voor de oplegging van voorlopige maatregelen, aangezien bij de inleiding van de inbreukprocedure meer informatie aan de ondernemingen moet worden verstrekt.

10 Overeenkomstig artikel 2, punt 3, van de ECN+-richtlijn wordt onder “nationale gerechtelijke mededingingsautoriteit” een gerechtelijke autoriteit verstaan die door een lidstaat wordt aangewezen om enkele van de functies van een nationale mededingingsautoriteit uit te oefenen.

11 De maatregelen zijn van voorlopige aard en moeten worden bevestigd nadat de partijen in de gelegenheid zijn gesteld op de beweringen te reageren.

12 De termijn voor de hoorzitting kan met twee extra weken worden verlengd; en de termijn om een besluit te nemen kan gedurende in totaal acht werkdagen worden opgeschort om de partijen in staat te stellen hun opmerkingen in te dienen indien de voorgenomen voorlopige maatregelen afwijken van het verzoek om voorlopige maatregelen.

13 Het totale aantal besluiten tot oplegging van voorlopige maatregelen — en voor sommige lidstaten ook het individuele aantal in tabel 2 — verschillen van de gegevens die in de evaluatie van Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad en Verordening (EG) nr. 773/2004 van de Commissie zijn opgenomen, en wel om de volgende twee redenen: de gegevens in het kader van deze analyse zijn door sommige nationale mededingingsautoriteiten aangevuld, en er is een extra periode in aanmerking genomen (namelijk de periode van 1 januari 2023 tot en met 1 juni 2024).

14 Zo heeft de Finse mededingingsautoriteit in 1993 een besluit tot oplegging van voorlopige maatregelen vastgesteld.

1514 nationale mededingingsautoriteiten hebben geantwoord op de vraag hoe zij in het algemeen tegenover voorlopige maatregelen stonden en 13 van hen hebben geantwoord dat zij deze nuttig vonden.

16Negen nationale mededingingsautoriteiten hebben op de vraag geantwoord.

17Décision 19-MC-01 du 31 janvier 2019.

18I857 - ACCORDO TIM-DAZN SERIE A 2021/2024.

19Beslissing nr. ABC-2023-RPR-17 van 21 juni 2023 in zaak nr. CONC-RPR-23/0002.

NL NL