Toelichting bij COM(2001)168 - Financiële zekerheidsovereenkomsten - Hoofdinhoud
Dit is een beperkte versie
U kijkt naar een beperkte versie van dit dossier in de EU Monitor.
| dossier | COM(2001)168 - Financiële zekerheidsovereenkomsten. |
|---|---|
| bron | COM(2001)168   |
| datum | 27-03-2001 |
Achtergrond
Reeds van in het begin van de jaren negentig vraagt een aantal beroepsorganisaties aandacht voor de rechtsonzekerheid waarmee betalings- en effectenafwikkelingssystemen, centrale banken en financiële-marktdeelnemers worden geconfronteerd. Deze bezorgdheid is ingegeven door de alsmaar groeiende geldstromen die in genoemde systemen omgaan en door het belang van deze geldstromen voor de goede werking van de moderne samenleving. De grotere geldstromen resulteerden tevens in een hoger kredietrisico voor de marktdeelnemers, hetgeen hen ertoe heeft aangespoord dit risico te minimaliseren door middel van verrekening (netting) of zekerheidsstelling (collateralization).
In het licht daarvan hebben tal van lidstaten verrekening wettelijk geregeld of hun wetgeving terzake herzien, hetgeen in de gehele Europese Unie tot een sterke convergentie van de wetgeving inzake verrekening heeft geleid. Zo werd meer in het bijzonder met de in 1998 vastgestelde richtlijn betreffende het definitieve karakter van de afwikkeling van betalingen en effectentransacties in betalings- en afwikkelingssystemen i (hierna de Finaliteitsrichtlijn genoemd) een belangrijke stap gezet in de richting van de totstandbrenging van een gedegen rechtskader voor betalings- en effectenafwikkelingssystemen. De richtlijn heeft daarnaast ook betrekking op de zakelijke zekerheden die worden gesteld in verband met transacties die door de centrale banken van de lidstaten en de Europese Centrale Bank worden gesloten in het kader van de uitoefening van hun taak als centrale bankiers (met inbegrip van het voeren van het monetaire beleid). De richtlijn verhoogt dan ook de efficiëntie van de grensoverschrijdende transacties die noodzakelijk zijn voor de vlotte werking van het Eurosysteem (de Europese Centrale Bank en de nationale centrale banken van de lidstaten die deelnemen aan de economische en monetaire unie).
De Finaliteitsrichtlijn is tot dusver de enige Europese wettekst die de grensoverschrijdende zekerheidsstelling bij financiële transacties regelt. Er is dan ook behoefte aan verdere maatregelen die een efficiënt grensoverschrijdend gebruik van zakelijke zekerheden in de hand te werken.
De werkgroep voor het beleid inzake financiële dienstverlening, een groep van persoonlijke vertegenwoordigers van de ECOFIN-ministers en de Europese Centrale Bank die vergaderen onder het voorzitterschap van de Commissie, heeft erop aangedrongen de met de Finaliteitsrichtlijn ingeslagen weg te vervolgen en verdere vooruitgang te boeken op het gebied van zakelijke zekerheden. In het door de Commissie uitgewerkte 'Actieplan voor financiële diensten' werd de uitvaardiging van een richtlijn over het grensoverschrijdende gebruik van zakelijke zekerheden als een topprioriteit bestempeld. Het actieplan werd volledig onderschreven door de staatshoofden en regeringsleiders tijdens de Europese Raad van Lissabon in maart 2000. In het kader van het actieplan heeft de Commissie toegezegd om in nauwe samenwerking met marktdeskundigen en nationale autoriteiten wetgevingsvoorstellen betreffende zakelijke zekerheden voor te bereiden.
In het najaar van 1999 heeft de Commissie een forumgroep inzake zekerheden opgericht om de problematiek te bestuderen. Deze forumgroep bestond uit deskundigen die werden geselecteerd uit een lijst van personen die door organisaties van de Europese financiële dienstensector naar voren zijn geschoven. De groep was evenwichtig samengesteld, zowel wat ervaring en vertegenwoordigde belangen als wat aanwezige sectorale en geografische deskundigheid betrof. De groep heeft vijfmaal vergaderd, waarbij de laatste vergadering in het voorjaar van 2000 heeft plaatsgevonden.
Uitgaande van het uitstekende advies van de forumgroep inzake zekerheden heeft de Europese Commissie een werkdocument over zakelijke zekerheden opgesteld en aan de belanghebbende organen toegezonden met het verzoek hun standpunt terzake kenbaar te maken. In dit document werden de belangrijkste kenmerken van de voorgestelde wetgevende maatregel omschreven. Tevens werd de belanghebbenden een reeks vragen gesteld betreffende de uiteindelijke uitvoering en reikwijdte van het initiatief. Een door de Commissie voorgezeten werkgroep van juridische deskundigen van de lidstaten en vertegenwoordigers van de centrale banken heeft zich tussen juni en december 2000 over de antwoorden op deze vragen gebogen.
In het licht van dit proces is de Commissie tot de conclusie gekomen dat de meest geschikte werkwijze erin bestaat een EU-richtlijn betreffende het gebruik van zakelijke zekerheden aan te nemen die de solide rechtsgrondslag voor betalings- en effectenafwikkelingssystemen waarin de Finaliteitsrichtlijn voorziet, uitbreidt tot alle transacties die op de financiële markten plaatsvinden.
Algemeen kader
Met het Actieplan voor financiële diensten wil de Commissie inspelen op de noodzaak de interne markt voor financiële diensten te vervolmaken. In het Actieplan wordt erop aangedrongen dringend actie te ondernemen om de voordelen van de eenheidsmunt ten volle te benutten en een optimaal functionerende Europese financiële markt uit te bouwen. Aan de nog bestaande fragmentatie van de kapitaalmarkt moet dan ook een einde worden gemaakt door onnodige verschillen in de onderscheiden rechtsgebieden van de EU weg te werken en op deze wijze een eengemaakte economische ruimte tot stand te brengen.
De werkzaamheden in verband met de tenuitvoerlegging van de Finaliteitsrichtlijn hebben aangetoond hoe belangrijk het is gemeenschappelijke regels te hebben voor zakelijke zekerheden die in het kader van betalings- en effectenafwikkelingssystemen en aan centrale banken zijn gesteld. Wederzijdse aanvaarding en afdwingbaarheid van grensoverschrijdende zakelijke zekerheden zijn onontbeerlijk voor de stabiliteit van het financiële bestel van de EU, voor de totstandkoming van een efficiënte en geïntegreerde Europese financiële markt, en met name voor het voeren van het ene monetaire beleid in de economische en monetaire unie, dat via de Finaliteitsrichtlijn slechts ten dele door middel van EU-wetgeving wordt beschermd. De Finaliteitsrichtlijn heeft immers enkel betrekking op het eerste stadium, waarbij het Eurosysteem liquiditeiten verstrekt aan de markt als geheel door de kredietinstellingen liquide middelen te verschaffen tegen zakelijke zekerheden. De marktdeelnemers verdelen deze liquiditeiten doorgaans op evenwichtige wijze over de markt met behulp van onderlinge transacties waarmee individuele liquiditeitsoverschotten en -tekorten worden weggewerkt. Dergelijke transacties vinden plaats via de geldmarkten, waarbij als algemene regel geldt dat voor kortlopende transacties geen en voor langerlopende transacties wel zakelijke zekerheden worden gesteld. Dit ruimere aspect van het monetaire beleid wordt noch door de Finaliteitsrichtlijn, noch door enigerlei andere EU-wetgeving bestreken.
Deelnemers aan de EU-markt die het kredietrisico wensen te beperken door van zakelijke zekerheden gebruik te maken, worden met vijftien verschillende regimes op het gebied van derdenwerking geconfronteerd (procedures die een zekerheidsnemer moet volgen om ervoor te zorgen dat de rechten ten aanzien van de zakelijke zekerheden tegenwerpbaar zijn aan derden, zoals onder meer een liquidateur in geval van een faillissement). Tevens verkeren zij veelal in onzekerheid over het recht dat op grensoverschrijdende overdrachten van giraal overdraagbare effecten van toepassing is. Zij moeten eveneens rekening houden met de gevolgen van alle verschillende faillissementswetgevingen die in de lidstaten van kracht zijn. Als gevolg van dit alles is er niet alleen sprake van zware administratieve lasten die de totstandkoming van een efficiënte en geïntegreerde EU-markt in de weg staan, maar ook van rechtsonzekerheid die aanleiding geeft tot onnodig systeemrisico op de financiële markten doordat het risico van nietigheid groter is bij het grensoverschrijdend dan bij het binnenlands gebruik van zakelijke zekerheden.
Ter verwezenlijking van de doelstellingen van het Actieplan om een geïntegreerde Europese financiële markt tot stand te brengen en de vlotte tenuitvoerlegging van het ene monetaire beleid in de Europese monetaire unie te bevorderen, wordt voorgesteld een eenvormige minimumregeling in te voeren voor het verstrekken van effecten en contanten als zakelijke zekerheden op grond van overeenkomsten in de vorm van een zakelijk zekerheidsrecht en een eigendomsoverdracht, waaronder repo-overeenkomsten, ook "repo's" genaamd (waarbij effecten tegen contanten worden verkocht en tegelijkertijd wordt overeengekomen gelijkwaardige effecten op een toekomstige datum of op verzoek tegen een specifieke prijs terug te kopen).
De richtlijn betreffende de sanering en de liquidatie van kredietinstellingen i, de richtlijn betreffende de sanering en de liquidatie van verzekeringsondernemingen i en de verordening betreffende insolventieprocedures i breiden de toepassing van de lex concursus-beginselen uit via de wederzijdse erkenning van de in de lidstaat van herkomst van een kredietinstelling geopende insolventieprocedures en vastgestelde saneringsmaatregelen. De Finaliteitsrichtlijn beschermt verrekening in betalings- en effectenafwikkelingssystemen en vrijwaart zowel aan de operatoren van deze systemen als aan de centrale banken van de lidstaten in het kader van de uitoefening van hun taak als centrale bankiers verstrekte zakelijke zekerheden tegen de gevolgen van een faillissement. Het onderhavige voorstel voor een richtlijn heeft daarentegen hoofdzakelijk betrekking op de verstrekking van zakelijke zekerheden tussen twee partijen bij een zekerheidsovereenkomst.
Inhoudsopgave
- 2. Subsidiariteits- en evenredigheidstoetsing
- 2.1. Doelstellingen van de richtlijn en communautaire verplichtingen
- 2.2. De maatregel vloeit voort uit een exclusieve bevoegdheid van de Gemeenschap
- 2.3. Het meest geschikte instrument om de beoogde doelstellingen te verwezenlijken
- 2.4. Voordelen van de voorgestelde richtlijn
- 3. Analyse van de artikelen
- Artikel 2
- Artikel 3
- Artikel 4
- Artikel 5
- Artikel 6
- Artikel 7
- Artikel 8
- Artikel 9
- Artikel 10
- Artikelen 11 en 12
- Artikelen 13 tot en met 15
Met de richtlijn worden de volgende hoofddoelstellingen nagestreefd:
*Ervoor zorgen dat effectieve en betrekkelijk eenvoudige regelingen voorhanden zijn voor de vestiging van zekerheden in de vorm van een eigendomsoverdracht (met inbegrip van repo's) of van een zakelijk zekerheidsrecht (waarbij is bepaald dat het enige vereiste voor de derdenwerking waaraan moet worden voldaan of de enige procedure die moet worden gevolgd om de geldigheid van een zekerheidsovereenkomst te garanderen, is dat het desbetreffende recht kenbaar moet worden gemaakt aan en opgetekend moet worden door de betrokken intermediair die de effectenrekening bijhoudt. Voor effecten aan toonder dient het vereiste voor de derdenwerking de levering van de zekerheden te zijn).
*Zekerheidsovereenkomsten in beperkte mate vrijwaren tegen bepaalde voorschriften van de insolventiewetgeving, met name die welke de effectieve realisatie van zekerheden kunnen belemmeren of twijfel kunnen doen rijzen in verband met de geldigheid van technieken zoals vervroegde verrekening, de verschaffing van aanvullende zekerheden (d.w.z. extra zekerheden die moeten worden verstrekt als gevolg van veranderingen in de marktwaarde van de risicopositie of van de zekerheden) en de substitutie van zekerheden.
*Rechtszekerheid scheppen wanneer zich rechtsconflicten voordoen bij de behandeling van giraal overdraagbare effecten die in een grensoverschrijdende context als zekerheden worden gebruikt door uitbreiding van het in artikel 9, lid 2, van de Finaliteitsrichtlijn neergelegde beginsel (de uitlegging van de algemeen erkende lex rei sitae-regel, volgens dewelke het toepasselijke recht het recht is van het rechtsgebied waar het goed zich bevindt, wordt aangevuld door te bepalen waar de giraal overdraagbare effecten gelokaliseerd zijn).
*De administratieve lasten waarmee het gebruik van zakelijke zekerheden op de financiële markten gepaard gaat, beperken door het opleggen van omslachtige formaliteiten voor het totstandkomen of afdwingen van zekerheidsovereenkomsten aan banden te leggen.
*Ervoor zorgen dat overeenkomsten in de vorm van een zakelijk zekerheidsrecht waarbij het de zekerheidsnemer is toegestaan de zakelijke zekerheden voor zijn eigen doeleinden te hergebruiken (zoals repo's), als geldig worden erkend.
Het voorstel beantwoordt aan de doelstellingen van het actieplan in die zin dat het tot verdere integratie leidt van de communautaire financiële markt en de vlotte tenuitvoerlegging van het ene monetaire beleid in de economische en monetaire unie in de hand werkt. De richtlijn draagt bijgevolg bij aan het met de artikelen 56 tot en met 60 van het Verdrag beoogde vrije kapitaalverkeer en aan de in artikel 49 van het Verdrag neergelegde vrijheid van dienstverrichting.
De maatregel valt onder de exclusieve bevoegdheid van de Gemeenschap, zoals bedoeld in artikel 95 van het EG-Verdrag, en is van belang voor de werking van de interne markt. Het voorstel van de Commissie wordt bijgevolg ingediend bij de Raad en het Europees Parlement voor aanneming volgens de medebeslissingsprocedure van artikel 251 van het Verdrag. Artikel 95 bepaalt tevens dat het Economisch en Sociaal Comité moet worden geraadpleegd.
Met de maatregel wordt beoogd aan de behoeften van de markt tegemoet te komen (namelijk een eenvormige minimumregeling in te voeren voor het verstrekken van effecten en contanten als zakelijke zekerheden die overal in de Gemeenschap worden erkend), en er tegelijkertijd zorg voor te dragen dat het thans in de lidstaten bestaande rechtskader zo min mogelijk wordt verstoord.
Er is nagegaan of een aanbeveling geen geschikt instrument zou zijn om de nagestreefde doelstellingen te bereiken. Zoals echter in afdeling 2.1 wordt aangegeven, zijn de beoogde doelstellingen nogal complex: zij houden immers verband met de rechten van schuldeisers en het eigendoms-, contract- en faillissementsrecht. Gezien de ervaring die in het verleden is opgedaan met soortgelijke initiatieven waarbij werd getracht om op dergelijke terreinen tot een rationalisatie of harmonisatie te komen, werd geconcludeerd dat een oplossing in de vorm van een aanbeveling niet transparant genoeg zou zijn en de marktdeelnemers onvoldoende rechtszekerheid zou bieden. Het werd bijgevolg raadzaam geacht voor een juridisch bindend instrument te opteren.
Het werd evenwel niet nodig geacht uniforme wetgeving in te voeren via een verordening, een juridisch bindend instrument dat geen omzetting in de lidstaten behoeft. Aangezien het onderhavige wetgevingsbesluit een aanvulling vormt op met name de Finaliteitsrichtlijn, is het maar normaal dat dit besluit dezelfde vorm aanneemt. Een richtlijn waarmee de in afdeling 2.1 vermelde algemene doelstellingen worden bereikt, werd bijgevolg als passender en toereikend beschouwd. Aldus wordt de lidstaten bij de omzetting van de richtlijn de keuze gelaten tussen het invoeren van een nieuwe regeling of het aanpassen van de bestaande wetgeving om aan de richtlijn te voldoen. Bij de uitwerking van een voorstel voor een richtlijn heeft de Commissie enerzijds gestreefd naar een zo ruim mogelijke werkingssfeer die alle normale vormen van financiële zekerheidsovereenkomsten bestrijkt, maar anderzijds ook gepoogd het effect op de wetgevingen van de lidstaten tot een minimum te beperken. Het voorstel is bijgevolg toegespitst op de belangrijkste probleempunten van het grensoverschrijdende gebruik van zakelijke zekerheden op financiële markten voor professionele partijen, zonder dat wordt getracht tot een verdergaande harmonisatie van deze complexe juridische materie te komen.
Een gedegen en efficiënte wettelijke regeling ter beperking van het kredietrisico door middel van het gebruik van zakelijke zekerheden zal aan de werking en de stabiliteit van de Europese financiële markten ten goede komen. De markten zullen beter functioneren doordat er meer mogelijkheden zullen ontstaan om grensoverschrijdende activiteiten op de interne markt te ontplooien, waardoor de Europese financiële markt concurrerender zal worden. Bij deze ontwikkeling zullen met name kleine en middelgrote financiële entiteiten gebaat zijn, omdat tegenpartijen in de toekomst sneller bereid kunnen blijken met entiteiten met een minder hoge of zelfs zonder rating transacties te sluiten indien zij zakelijke zekerheden ontvangen waarin zij vertrouwen stellen. Ook de stabiliteit zal in de hand worden gewerkt doordat een adequaat gebruik van zakelijke zekerheden het risico zal verkleinen dat het faillissement van een deelnemer ertoe leidt dat andere deelnemers niet in staat zijn hun eigen verplichtingen na te komen. De voorgestelde richtlijn, en met name de bepalingen die het hergebruik van gestelde zekerheden toestaan, zal bovendien de liquiditeit van de markt verhogen en op deze wijze de volatiliteit verminderen en het voor beleggers makkelijker maken effecten tegen een billijke prijs te kopen en te verkopen.
Artikel 1
Uit dit artikel blijkt dat de richtlijn erop gericht is de bilaterale verstrekking van financiële zekerheden tussen partijen bij een zekerheidsovereenkomst te beschermen.
In dit artikel wordt bepaald welke overeenkomsten door de richtlijn worden bestreken. Met name de in artikel 2, leden 3 en 5, gestelde voorwaarden dat de zakelijke zekerheden daadwerkelijk moeten worden geleverd, op een speciale rekening moeten worden aangehouden of op een specifieke wijze moeten worden gekwalificeerd, vormen een onderdeel van de redenering die ten grondslag ligt aan de niet-toepassing van de registratieverplichtingen, die in artikel 4 wordt voorgesteld.
Artikel 2, lid 3, maakt duidelijk dat een financiële zekerheidsovereenkomst betrekking kan hebben op een gespecificeerde rekening-courant of effectenrekening, zodat niet telkens een nieuw document moet worden geëxecuteerd bij elke som of elke levering van effecten die op de rekening wordt gecrediteerd.
Artikel 2, lid 6, geeft aan dat de uit hoofde van een financiële zekerheidsovereenkomst gedekte verplichtingen kunnen bestaan uit toekomstige en voorwaardelijke verplichtingen (zoals bijvoorbeeld verplichtingen aangegaan in het kader van een swap- of ander derivatencontract) en uit verplichtingen van een derde, en dat alle overeenkomsten waarbij de zakelijke zekerheden de vorm aannemen van contanten worden bestreken, mits de zekerheid wordt verstrekt tot waarborging van alle huidige of toekomstige schulden aan de zekerheidsnemer.
Dit artikel bevat de definities van een aantal begrippen die in de daaropvolgende artikelen worden gebruikt.
Met het begrip 'financiële zekerheidsovereenkomst' worden de overeenkomsten bedoeld waarop de bij de richtlijn ingevoerde regeling van toepassing is. Deze categorie wordt onderverdeeld in 'financiële zekerheidsovereenkomsten in de vorm van een eigendomsoverdracht' (waaronder repo's en overeenkomsten in de vorm van een eigendomsoverdracht, zoals de ISDA Credit Support Annex) en 'financiële zekerheidsovereenkomsten in de vorm van een zakelijk zekerheidsrecht' (de traditionelere pandgeving of verbinding tot zakelijke zekerheid).
De begrippen 'financiële zekerheden', 'zekerheden in de vorm van giraal overdraagbare effecten', 'betrokken intermediair', 'rekening voor het aanhouden van zekerheden in de vorm van effecten' en 'clausule tot vervroegde verrekening' zijn van belang voor de bepalingen waarin de werkingssfeer van de richtlijn wordt afgebakend (artikel 2), de bepalingen die betrekking hebben op het 'gebruiksrecht' (artikel 6) en de bepalingen waarin het in artikel 9, lid 2, van de Finaliteitsrichtlijn neergelegde beginsel wordt overgenomen en uitgebreid (artikel 10). Het begrip 'clausule tot vervroegde verrekening' is op zodanige wijze gedefinieerd dat de richtlijn geen bescherming biedt aan een 'afhaakbeding' ("walkaway clause"), een clausule waarin wordt bepaald dat een in gebreke blijvende partij afstand doet van elk bedrag of creditsaldo dat ten gevolge van de vervroegde verrekening te zijnen gunste ontstaat.
Met de opneming van zekerheidsnemers en zekerheidsverschaffers uit derde landen in de werkingssfeer van de richtlijn wordt niet beoogd de richtlijn extraterritoriale rechtswerking te geven. De richtlijn is uitsluitend van toepassing voorzover een zekerheidsverschaffer of zekerheidsnemer onder de wetgeving - met inbegrip van de insolventiewetgeving - van een lidstaat valt. Doorgaans valt een instelling onder de insolventiewetgeving van de staat waar zij is opgericht of haar statutaire zetel heeft. De lidstaten zijn bijgevolg steeds verplicht hun insolventiewetgeving te wijzigen wanneer het om een zekerheidsverschaffer uit de Gemeenschap gaat, ongeacht of de zekerheidsnemer al dan niet van een lidstaat afkomstig is. Dientengevolge mag een liquidateur uit de Gemeenschap bij de liquidatie van een tegenpartij uit een lidstaat geen onderscheid maken tussen situaties waarin de zekerheidsnemer van een andere lidstaat is en situaties waarin de zekerheidsnemer uit een derde land afkomstig is. Dit spoort met de thans vigerende communautaire wetgeving en zal het tegelijkertijd gemakkelijker maken voor een tegenpartij uit de Gemeenschap om daarbuiten zekerheidsovereenkomsten af te sluiten (doordat het minder lastig zal zijn juridische bevestiging te geven van het feit dat de zekerheidsovereenkomst afdwingbaar is in geval van een faillissement).
Dit artikel voorziet in een beperking van de formaliteiten die voor de totstandkoming van een financiële zekerheidsovereenkomst moeten worden vervuld. Het bepaalt dat voor de geldigmaking van een overeenkomst geen andere formaliteiten behoeven te worden vervuld dan die welke in artikel 2 zijn gespecificeerd. Sommige van deze formaliteiten worden nader omschreven in lid 2 van dit artikel.
De richtlijn is niet van invloed op de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten op het gebied van de openbaarmaking en registratie, behalve wanneer één van de sancties van een inbreuk op een dergelijke wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling de nietigheid van een financiële zekerheidsovereenkomst is. Een dergelijke sanctie mag niet worden opgelegd omdat de richtlijn enkel op een financiële zekerheidsovereenkomst van toepassing is als de zakelijke zekerheden aan de zekerheidsnemer zijn overgedragen of als het bestaan ervan is opgetekend op de rekening of in het register waar het recht van de zekerheidsverschaffer staat vermeld. Het risico dat derden die met de zekerheidsverschaffer zaken doen, worden misleid omtrent de status van het recht van de zekerheidsverschaffer ten aanzien van de zakelijke zekerheden is bijgevolg nagenoeg onbestaande, mits zij redelijke stappen ondernemen om zich te informeren.
Dit artikel vormt een aanvulling op artikel 4, in die zin dat het de mogelijkheid uitsluit dat de afdwingbaarheid van een financiële zekerheidsovereenkomst afhankelijk wordt gesteld van bepaalde formele en procedurele verplichtingen en beïnvloed wordt door de insolventiewetgeving. Het artikel maakt duidelijk dat sommige bepalingen van een financiële zekerheidsovereenkomst (zoals bepalingen die in automatische vervroegde beëindiging voorzien) krachtens dewelke met insolventie in verband staande gebeurtenissen automatisch als tot gedwongen uitvoering van de overeenkomst aanleiding gevende gebeurtenissen worden aangemerkt, geldig zijn. Het bepaalt voorts dat de doorgaans bij liquidatieprocedures of saneringsmaatregelen in acht te nemen wachttermijnen niet gelden voor de realisatie van zakelijke zekerheden en de uitvoering van clausules tot vervroegde verrekening. Het artikel stelt de zekerheidsnemer tevens in staat om bij het in gebreke blijven van de zekerheidsverschaffer de zekerheden snel te realiseren zonder verplicht te zijn een wachttermijn in acht te nemen, wat de waarde van de zekerheden voor de zekerheidsnemer aanzienlijk zou kunnen doen afnemen en er zelfs toe zou kunnen leiden dat de zekerheidsnemer zelf niet in staat is zijn verplichtingen jegens andere tegenpartijen na te komen. Het is de zekerheidsnemer daarom toegestaan de zekerheden te realiseren zonder dat hij zich moet houden aan een van de in artikel 5, lid 1, vermelde verplichtingen, zoals bijvoorbeeld dat de verkoop goedgekeurd moet zijn door een overheidsinstantie of dat de verkoop middels een openbare veiling of op enigerlei andere voorgeschreven manier moet plaatsvinden. Doordat de zekerheidsnemer in staat is de zakelijke zekerheden snel te realiseren, zal de door de insolventie veroorzaakte marktverstoring en dus ook het systeemrisico beperkt blijven. Gezien de aard van de betrokken zekerheden en de efficiëntie van de markten lijken dergelijke beschermingsmaatregelen de failliete boedel niet bloot te stellen aan het risico dat voor de zekerheden geen billijke prijs wordt verkregen.
Dit artikel heeft betrekking op het 'gebruiksrecht' of het recht van hergebruik van financiële zekerheden die werden verstrekt in het kader van een financiële zekerheidsovereenkomst in de vorm van een zakelijk zekerheidsrecht.
In een aantal lidstaten is het de zekerheidsnemers toegestaan de als zekerheden verstrekte activa te hergebruiken door deze opnieuw als zekerheid of hypotheek aan te bieden aan een derde, mits de rechten van de zekerheidsverschaffer volledig worden gerespecteerd (m.a.w. mits het recht van de oorspronkelijke zekerheidsverschaffer op restitutie van het goed na aflossing van de lening wordt geëerbiedigd). In andere lidstaten kan de zekerheidsverschaffer de zekerheidsnemer toestaan de als zekerheid verstrekte activa te hergebruiken alsof de zekerheidsnemer er de eigenaar van was. Om tot een duidelijke wettelijke regeling te komen en de marktliquiditeit te verhogen, wordt voorgesteld de zekerheidsverschaffer in staat te stellen de zekerheidsnemer toe te staan de zakelijke zekerheden te hergebruiken door deze te verkopen enz., met dien verstande dat de zekerheidsnemer ertoe verplicht is gelijkwaardige effecten te leveren wanneer de lening is afgelost, zoals bijvoorbeeld bij een repo-overeenkomst waarbij de zekerheidsnemer de eigenaar van de zekerheden wordt.
Het recht om als zekerheid verstrekte effecten te hergebruiken, verhoogt niet alleen de marktliquiditeit, maar brengt tevens voordelen met zich mee voor zowel zekerheidsverschaffers als zekerheidsnemers. Dit recht stelt de zekerheidsnemers immers in staat inkomsten te puren uit het hergebruik van zekerheden, waardoor zij eventueel kans kunnen zien de zekerheidsverschaffers betere financieringsvoorwaarden te bieden.
De wijze waarop een dergelijk wettelijk stelsel in de wetgeving van de lidstaten dient te worden ingevoerd, is omschreven in artikel 6, leden 2, 3 en 4, waarin het volgende wordt bepaald:
wanneer financiële zekerheden worden hergebruikt en als gevolg hiervan opnieuw op een rekening voor het aanhouden van zekerheden worden gecrediteerd, vangt elke termijn in het kader van de toepasselijke rechtsregels inzake nietigheid (zoals bijvoorbeeld 'verdachte periodes' in het kader van de insolventieregels als omschreven in de toelichting bij artikel 9, lid 3, punt 1)) aan vanaf het tijdstip dat de oorspronkelijke zekerheden werden gesteld (m.a.w.: de ter vervanging verstrekte zekerheden vallen opnieuw onder de overeenkomst alsof er nooit gebruik is gemaakt van de oorspronkelijk verstrekte zekerheden);
indien zich een tot gedwongen uitvoering van de overeenkomst aanleiding gevende gebeurtenis voordoet terwijl er sprake is van een hergebruik van de zakelijke zekerheden, dan kan de verplichting tot het leveren van gelijkwaardige zekerheden het voorwerp uitmaken van een clausule tot vervroegde verrekening (de voor de zekerheidsnemer geldende verplichting om gelijkwaardige zekerheden te leveren, zal dan worden uitgedrukt als een geldbedrag berekend op basis van actuele marktwaarden en worden gesaldeerd met de zekergestelde verplichting van de zekerheidsverschaffer jegens de zekerheidsnemer, zodat enkel het nettosaldo door de ene partij aan de andere moet worden betaald).
Dit artikel verplicht de lidstaten ertoe de geldigheid te erkennen van overeenkomsten in de vorm van een eigendomsoverdracht, met inbegrip van repo's, en sluit de mogelijkheid uit dat dergelijke overeenkomsten in overeenkomsten in de vorm van een zakelijk zekerheidsrecht worden omgezet. In gevallen waarin de vereisten voor de derdenwerking van een repo verschillend zijn van de vereisten voor de derdenwerking van een zakelijk zekerheidsrecht, zou omzetting immers tot gevolg hebben dat aan laatstgenoemde vereisten niet is voldaan en dus dat de gehele zekerheidsovereenkomst nietig is. Artikel 7 neemt dit risico weg door uitdrukkelijk te bepalen dat omzetting van overeenkomsten die de vorm van een eigendomsoverdracht aannemen, niet is toegestaan.
Het begrip 'verrekening' heeft pas onlangs zijn intrede gedaan in wetteksten en wordt in verschillende contexten gebruikt om naar een aantal salderingsregelingen te verwijzen.
De meest voorkomende vorm van verrekening bij zekerheidsovereenkomsten is de 'vervroegde' verrekening, die een wezenlijk onderdeel vormt van het mechanisme voor de uitvoering van repo's en andere zekerheidsovereenkomsten in de vorm van een eigendomsoverdracht. In het kader van de vervroegde verrekening worden de wederzijdse verplichtingen van de partijen vervroegd of beëindigd en vervangen door een verplichting van de ene partij om de andere één enkel nettobedrag te betalen dat het verschil vertegenwoordigt tussen de geschatte actuele waarde van de verplichtingen van beide partijen. Krachtens de insolventiewetgeving van sommige rechtsgebieden kan de geldigheid van deze vorm van verrekening worden betwist op grond van het feit dat hij indruist tegen een bindend voorschrift dat saldering bij insolventie verbiedt of aan banden legt.
Artikel 8, lid 1, bevestigt de geldigheid van in een financiële zekerheidsovereenkomst opgenomen clausules tot vervroegde verrekening als omschreven in artikel 3, lid 1, onder s), en artikel 8, lid 2, vrijwaart een clausule tot vervroegde verrekening tegen het optreden van curatoren of personen die gerechtelijk beslag willen laten leggen met betrekking tot onder een dergelijke clausule vallende rechten.
Dit artikel garandeert dat liquidatieprocedures en saneringsmaatregelen geen terugwerkende kracht hebben met betrekking tot financiële zekerheidsovereenkomsten en dat bijvoorbeeld 'nuluurregels' niet van toepassing zijn (deze regels verlenen terugwerkende kracht aan gebeurtenissen die tot insolventie aanleiding hebben gegeven, waardoor deze gebeurtenissen verondersteld worden een aanvang te hebben genomen om middernacht ("nul uur")). Financiële zekerheden die zijn geleverd op dezelfde datum maar vóór het tijdstip dat de procedure is geopend, worden door dit artikel derhalve beschermd tegen automatische nietigverklaring.
Dit artikel gaat tevens in op de verhouding tussen de insolventiewetgeving en een aantal van de belangrijkste begrippen die tegenwoordig algemeen gangbaar zijn in standaardzekerheidsovereenkomsten (zoals bijvoorbeeld de begrippen 'aanvullende' zekerheden ("top-up" collateral) en 'substitutie' van zekerheden).
Bij zekerheidsovereenkomsten is het veelal zo dat er zich na een eerste levering van zekerheden nog veranderingen in de desbetreffende zekerheden kunnen voordoen naar aanleiding van schommelingen in de marktwaarde van de geleverde zekerheden of van de risicopositie, dan wel als gevolg van andere in de zekerheidsovereenkomst gespecificeerde gebeurtenissen. Deze veranderingen nemen doorgaans de vorm aan van het stellen van aanvullende zekerheden en van de substitutie van zekerheden. In de hiernavolgende punten 1 en 2 worden de verschillende soorten aanvullende zekerheden behandeld, terwijl in punt 3 nader wordt ingegaan op substitutie van zekerheden.
Aanvullende zekerheden spelen een belangrijke rol bij het reduceren van het tegenpartijrisico omdat zij marktdeelnemers de gelegenheid bieden hun wederzijds kredietrisico te beperken. Dit geschiedt veelal door middel van berekeningen op basis van de marktwaarde, waarbij de actuele marktwaarde van de zekerheden wordt vergeleken met het zekergestelde bedrag. Indien er sprake is van een tekort aan zekerheden, verzoekt de zekerheidsnemer tot het stellen van aanvullende zekerheden (en in het andere geval, namelijk indien uit de berekening blijkt dat er sprake is van een overschot aan zekerheden, is de zekerheidsnemer verplicht het overschot aan zekerheden te restitueren). Dergelijke regelingen worden als goede marktpraktijken beschouwd en voorgestaan door de toezichthouders en regelgevers. Bijgevolg wordt voorgesteld om uit hoofde van de waardering tegen marktwaarde gestelde aanvullende zekerheden in het kader van deze richtlijn te beschermen. Een dergelijke bescherming is nodig omdat aanvullende zekerheden in sommige rechtsgebieden een speciale behandeling kunnen genieten indien de zekerheidsverschaffer gedurende een gespecificeerde periode na de verstrekking van de aanvullende zekerheden (de zogeheten 'verdachte periode') insolvent wordt, en dat op grond van het feit dat de zekerheidsnemer voorrang krijgt op gewone schuldeisers doordat hij aanvullende zekerheden ontvangt.
Daarnaast kunnen ook aanvullende zekerheden worden verlangd naar aanleiding van de verslechtering van de kredietwaardigheid van de zekerheidsverschaffer. Aanvullende zekerheden ter dekking van het kredietrisico vallen echter niet onder de bescherming van dit voorstel voor een richtlijn omdat zulks op directere wijze indruist tegen het ten aanzien van de insolventiewetgeving gevoerde beleid, dat in de regel het aannemen van bepalingen ontmoedigt die resulteren in de verbetering van de positie van een schuldeiser doordat of wanneer zich een met insolventie in verband staande gebeurtenis voordoet, dan wel in een context waarin sprake is van een verminderde of verslechterende kredietwaardigheid.
Wanneer de gestelde zekerheden de vorm aannemen van een effectenportefeuille, dan zal het voor de zekerheidsverschaffer vaak van essentieel belang zijn dat hij bepaalde effecten uit de portefeuille kan lichten en kan vervangen door andere effecten van vergelijkbare waarde. Dit stelt de zekerheidsverschaffer in staat de als zakelijke zekerheden verstrekte effecten te blijven verhandelen. Tal van zekerheidsovereenkomsten voorzien dan ook in een dergelijk substitutierecht. Ingeval de zekerheidsverschaffer insolvent wordt en de substitutie tijdens de 'verdachte periode' heeft plaatsgevonden, is het risico dat de overeenkomst de confrontatie met de insolventiewetgeving niet met goed gevolg kan doorstaan echter groter, ook al zijn er economisch gezien geen nieuwe zekerheden verstrekt. Bijgevolg wordt voorgesteld substitutie onder de bescherming van deze richtlijn te stellen omdat deze techniek geen vermindering van het vermogen van de zekerheidsverschaffer met zich meebrengt. De invoering van een dergelijk rechtsbeginsel zal tegelijkertijd zowel de intrinsieke waarde van de effecten als de liquiditeit van de financiële markten doen toenemen, hetgeen ook de bedoeling was van het in artikel 6 neergelegde beginsel dat de zekerheidsnemer het recht heeft de verstrekte zekerheden te hergebruiken.
Artikel 9 biedt beperkte bescherming aan aanvullende zekerheden die de zekerheidsverschaffer krachtens een financiële zekerheidsovereenkomst dient te verstrekken en aan vervangende zekerheden die in ruil voor andere, ingetrokken zekerheden mogen worden verschaft. Voor de toepassing van de rechtsregels inzake nietigheid (zoals die betreffende 'verdachte periodes' in het kader van de insolventiewetgeving) moeten aanvullende en vervangende zekerheden worden behandeld als zekerheden die werden verstrekt op de datum van de oorspronkelijke uitvoering van de financiële zekerheidsovereenkomst.
De overgrote meerderheid van de op de financiële markten verhandelde effecten wordt tegenwoordig in girale vorm aangehouden op effectenrekeningen bij bewaarnemers, bewaarders of afwikkelingssystemen. Uit deze rekeningen blijkt het bestaan van eigendomsrechten op de betrokken effecten, dan wel de levering of overdracht ervan. Dit zorgt voor problemen bij de toepassing van het beginsel dat traditioneel bij rechtsconflicten wordt gehuldigd - namelijk dat de eigendomsaspecten van een vervreemding van een goed worden beheerst door het recht van de plaats waar het goed in kwestie zich op dat tijdstip bevindt (lex situs of lex rei sitae)-, omdat moeilijk uit te maken valt waar de betrokken effecten gelokaliseerd zijn. Deze situatie leidt tot onzekerheid ten aanzien van het recht waarnaar de zekerheidsverschaffers en de zekerheidsnemers zich moeten voegen om rechten op zakelijke zekerheden tot stand te brengen en de tegenwerpbaarheid van deze rechten aan derden te waarborgen. De problemen zijn bijzonder uitgesproken wanneer de effecten via een keten van intermediairs in verschillende landen worden aangehouden.
Dit artikel zorgt voor rechtszekerheid door het in artikel 9, lid 2, van de Finaliteitsrichtlijn neergelegde beginsel toe te passen op alle financiële zekerheidsovereenkomsten waarbij de zakelijke zekerheden uit giraal overdraagbare effecten of contanten bestaan.
Dit houdt in dat de in lid 3 bedoelde aangelegenheden worden geregeld door het recht van het land van de betrokken intermediair, zoals omschreven in lid 2, langs wie de zekerheidsnemer zijn recht bezit, omdat dit de enige plaats is waar er directe bewijzen van het recht van de zekerheidsnemer voorhanden zijn. Deze benadering staat bekend als de 'Place of the relevant InterMediary Approach' (PRIMA).
Dit artikel is steeds van toepassing, ongeacht of de zakelijke zekerheden wel of niet in de Gemeenschap worden aangehouden. Dit is nodig omdat financiële zekerheden veelal bestaan uit effecten die onder verschillende rechtsgebieden (waaronder ook derde landen) vallen, en het bijgevolg belangrijk is om in de Gemeenschap als geheel tot een duidelijke en consequente behandeling van rechtsconflicten te komen. Het feit dat ook zakelijke zekerheden van buiten de Gemeenschap voor het voorstel voor een richtlijn worden bestreken, betekent daarom nog niet dat de richtlijn extraterritoriale rechtswerking heeft. Zij is uitsluitend van invloed op het recht van de lidstaten, met inbegrip van hun regels inzake rechtsconflicten. In gevallen waarin de zakelijke zekerheden buiten de Gemeenschap worden aangehouden, verwijzen genoemde regels naar het recht van een derde land via de toepassing van een communautaire regel inzake rechtsconflicten. De richtlijn vult met andere woorden de uitlegging van de bestaande lex rei sitae-regel aan door de locatie van de giraal overdraagbare zekerheden te bepalen. De lex rei sitae-regel verwijst reeds naar wetgeving buiten de Gemeenschap en de richtlijn moet dit dus ook doen aangezien zij deze regel aanvult.
Met de verwijzing in lid 3 naar de totstandkoming wordt niet aangegeven door welk recht een financiële zekerheidsovereenkomst wordt beheerst. Dit zal het recht zijn dat door de partijen wordt gekozen overeenkomstig het Verdrag van Rome inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomsten.
Wanneer zulks noodzakelijk wordt geacht, zal de Commissie, bijgestaan door het comité voor het effectenbedrijf i, overgaan tot de herziening van de in artikel 2 voor het basisvermogen en de totale activa van de zekerheidsverschaffer en de zekerheidsnemer vastgestelde drempelbedragen om met de nieuwe ontwikkelingen in de marktpraktijken rekening te houden.
Het betreft hier de gebruikelijke formele artikelen.