Toelichting bij COM(2006)195 - Wijziging van de Richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG van de Raad met betrekking tot de verhoging van de doeltreffendheid van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten - Hoofdinhoud
Dit is een beperkte versie
U kijkt naar een beperkte versie van dit dossier in de EU Monitor.
| dossier | COM(2006)195 - Wijziging van de Richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG van de Raad met betrekking tot de verhoging van de doeltreffendheid van ... |
|---|---|
| bron | COM(2006)195   |
| datum | 04-05-2006 |
Motivering en doel van het voorstel
De Richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG coördineren de nationale bepalingen betreffende de beroepsmogelijkheden bij schending van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten. Doordat het ontbreekt aan gecoördineerde regels met betrekking tot de termijnen voor precontractuele beroepsprocedures, zijn in de meeste lidstaten nationale regelingen in stand gebleven die niet de mogelijkheid bieden om tijdig te verhinderen dat voor overheidsopdrachten waarvan de gunning wordt betwist overeenkomsten worden ondertekend. Door de ondertekening van de desbetreffende overeenkomst worden de gevolgen van het betwiste gunningsbesluit echter vrijwel altijd onomkeerbaar. Die situatie is nog zorgwekkender wanneer men wil voorkomen dat opdrachten op een onwettige manier onderhands worden gegund, m.a.w. dat overeenkomsten onwettig worden gesloten zonder voorafgaande bekendmakingsprocedure en oproep tot mededinging. Dit voorstel voor een richtlijn tot wijziging van de Richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG (de “rechtsmiddelenrichtlijnen”) beoogt, ondernemingen in de Gemeenschap verder aan te moedigen in te schrijven op aanbestedingen in ongeacht welke lidstaat van de Unie, door hen de zekerheid te bieden dat zij zo nodig een doeltreffend beroep kunnen instellen als hun belangen tijdens aanbestedingsprocedures worden geschaad. Door de precontractuele beroepsmogelijkheden doeltreffend te maken, worden de aanbestedende diensten ertoe aangezet hun opdrachten beter bekend te maken en de concurrentie meer ruimte te bieden, hetgeen alle betrokkenen ten goede komt.
Algemene context
De “rechtsmiddelenrichtlijnen” maken een onderscheid tussen precontractuele beroepsmogelijkheden die hoofdzakelijk tot doel hebben inbreuken op het Gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten tijdig ongedaan te maken, en postcontractuele beroepsmogelijkheden die meestal beperkt blijven tot de toekenning van schadevergoeding. Bij gebreke van specifieke termijnen en regelingen om de ondertekening van een overeenkomst voor een opdracht waarvan de gunning wordt betwist tijdig op te schorten, varieert de relatieve doeltreffendheid van de precontractuele beroepsprocedures sterk van lidstaat tot lidstaat. Bovendien hebben, wanneer een opdracht op een onwettige manier onderhands wordt gegund, de benadeelde ondernemingen in feite slechts de mogelijkheid een vordering tot schadevergoeding in te stellen, wat niet betekent dat de onwettig gegunde opdracht opnieuw wordt onderworpen aan de mededinging. Bovendien werken die vorderingen tot schadevergoeding niet erg afschrikkend voor de aanbestedende diensten, met name omdat de ondernemingen die zich benadeeld achten, moeten bewijzen dat zij een serieuze kans maakten om de opdracht in de wacht te slepen. Zo heeft het Hof van Justitie de onwettige onderhandse gunning van opdrachten weliswaar “een zeer ernstige schending van het communautaire aanbestedingsrecht” genoemd (Stadt Halle, zaak C-26/03, punt 37), maar met de huidige “rechtsmiddelenrichtlijnen ” is het toch niet mogelijk een dergelijke onrechtmatigheid te voorkomen of de gevolgen ervan eenvoudig ongedaan te maken. Zo de Gemeenschap terzake geen wetgevend initiatief neemt, zouden de sterke verschillen tussen de lidstaten op het gebied van de doeltreffendheid van de beroepsmogelijkheden voor de ondernemingen blijven bestaan of nog toenemen. Rechtsonzekerheid en ernstige of herhaalde inbreuken op de richtlijnen inzake overheidsopdrachten zouden blijven voortbestaan.
Bestaande bepalingen op het door het voorstel bestreken gebied
Dit voorstel voor een richtlijn beoogt een wijziging van twee richtlijnen betreffende de beroepsprocedures inzake overheidsopdrachten: i) Richtlijn 89/665/EEG, die in principe van toepassing is op opdrachten voor werken, leveringen en diensten die worden geplaatst door aanbestedende diensten en die thans onder Richtlijn 2004/18/EG vallen; ii) Richtlijn 92/13/EEG die van toepassing is op de opdrachten van aanbestedende diensten die werkzaam zijn in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten, welke thans vallen onder Richtlijn 2004/17/EG (beroepsprocedures in de zogenaamde 'bijzondere' sectoren). De voorgestelde wijzigingen voeren gecoördineerde regels in om de geldende bepalingen over precontractuele beroepsprocedures die worden ingesteld in het kader van formele aanbestedingsprocedures of in het kader van onderhands gegunde opdrachten te verduidelijken en hun doeltreffendheid te verhogen. De overige voorgestelde wijzigingen hebben enerzijds tot doel het door de Commissie op gang te brengen correctiemechanisme toe te spitsen op ernstige inbreuken, en anderzijds twee mechanismen (verificatie van aanbestedende diensten en bemiddeling) die uitsluitend in de bijzondere sectoren waren ingesteld en op weinig belangstelling van de aanbestedende diensten en de betrokken ondernemingen konden rekenen, op te heffen.
Samenhang met andere beleidsgebieden en doelstellingen van de EU
Her doel van de wijziging van de 'rechtsmiddelenrichtlijnen' is met name de doeltreffendheid te verhogen van de beroepsmogelijkheden van ondernemers in het kader van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, die niet alleen in overeenstemming moeten zijn met de specifieke bepalingen van de Richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG, maar ook met de beginselen van het EG-Verdrag, zoals het vrije verkeer van goederen, het vrij verrichten van diensten, de vrijheid van vestiging, en met de beginselen die daaruit voortvloeien zoals de gelijke behandeling, de wederzijdse erkenning, de evenredigheid en de doorzichtigheid. Voorts is deze doelstelling volledig in overeenstemming met die van artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, waarin wordt bepaald dat eenieder wiens door het recht van de Unie gewaarborgde rechten en vrijheden zijn geschonden, recht heeft op een doeltreffende voorziening in rechte en op toegang tot een onpartijdig gerecht. Ook past de verbetering van de doeltreffendheid van de nationale beroepsprocedures, vooral met betrekking tot de onwettige onderhandse gunning van overheidsopdrachten, ten slotte in het algemeen beleid van de Europese Unie ter bestrijding van corruptie (zie de Mededeling van de Commissie van 28.5.2003, COM(2003) 317 def.).
Inhoudsopgave
Raadpleging van belanghebbende partijen
Wijze van raadpleging, belangrijkste geraadpleegde sectoren en algemeen profiel van de respondenten
De lidstaten werden geraadpleegd in het kader van het Raadgevend Comité inzake overheidsopdrachten. Er werd een openbare raadpleging georganiseerd voor de marktdeelnemers en hun vertegenwoordigers (beroepsorganisaties en juristen), aan de hand van on-line-vragenlijsten (Interactive Policy Making), die hebben geleid tot 138 bijdragen. Daarnaast hebben 5 Europese en nationale beroepsorganisaties spontaan schriftelijke bijdragen geleverd. Bij een andere specifieke raadpleging van de marktdeelnemers werd een vragenlijst gestuurd naar een representatief panel van Europese ondernemingen (European Business Test Panel). Dit heeft 543 bijdragen opgeleverd. In het kader van het Raadgevend Comité voor de openstelling van de markt voor overheidsopdrachten werden niet-gouvernementele deskundigen geraadpleegd, onder wie ook vertegenwoordigers van de marktdeelnemers. De aanbestedende diensten werden geraadpleegd via een on-line-vragenlijst, hetgeen 16 bijdragen heeft opgeleverd.
Samenvatting van de reacties en hoe daarmee rekening is gehouden
Uit de raadplegingen van de marktdeelnemers en hun vertegenwoordigers blijkt dat de werking van de nationale beroepsprocedures in het kader van de huidige richtlijnen niet altijd toereikend is om inbreuken op de communautaire voorschriften inzake overheidsopdrachten doeltreffend te corrigeren. Vrijwel alle betrokkenen erkennen de noodzaak om de doeltreffendheid van de precontractuele beroepsprocedures te verhogen door een opschortende termijn van het type “standstill” in te voeren tussen de kennisgeving van het gunningsbesluit en de ondertekening van de overeenkomst voor de overheidsopdracht, alsmede aanvullende regels om de doeltreffendheid ervan te waarborgen. Vrijwel iedereen erkent ook dat de onwettige onderhandse gunning van opdrachten door bepaalde aanbestedende diensten een ernstig probleem vormt, maar de lidstaten onderling en de marktdeelnemers verschillen van mening over mogelijke oplossingen. Slechts een minderheid van de lidstaten en de marktdeelnemers steunen voorstellen om de aanbestedende diensten geldboetes of voorafgaande administratieve controles op te leggen, of een mechanisme van kennisgeving door onafhankelijke instanties die klachten van benadeelde ondernemingen in ontvangst zouden nemen. De verplichting om een opschortende termijn in acht te nemen, gekoppeld aan een verplichting tot doorzichtigheid vóór de ondertekening van de overeenkomst in geval van een onderhands gegunde opdracht, is een voorstel dat door de betrokkenen in het algemeen meer aanvaardbaar wordt geacht.
Van 19 maart tot 7 mei 2004 werd een raadpleging via internet georganiseerd. De Commissie heeft 543 reacties ontvangen. De resultaten van die raadpleging zijn beschikbaar op het volgende adres: europa.eu.int/comm/internal_market
Bijeenbrengen en benutten van deskundigheid
Er behoefde geen beroep te worden gedaan op externe deskundigheid.
Effectbeoordeling
Met het oog op de herziening van de 'rechtsmiddelenrichtlijnen' kunnen drie belangrijke opties in overweging worden genomen. Voor twee daarvan bestaat ook een variant: naast een wijziging van de richtlijnen is ook de vaststelling van een mededeling een mogelijkheid. 1. De handhaving van de richtlijnen in hun huidige vorm: deze mogelijkheid zou erin bestaan de Commissie te vragen dat zij doorgaat met het hanteren van inbreukprocedures om alle problemen inzake onverenigbaarheid van de nationale wetgevingen of praktijken terzake met de rechtsmiddelenrichtlijnen aan te pakken. De reeds vastgestelde verschillen in de wijze waarop de lidstaten de in de jurisprudentie van het Hof vastgelegde beginselen in de praktijk brengen, zouden blijven voortbestaan, en de problemen als gevolg van de wedloop naar de ondertekening van overeenkomsten zouden slechts gedeeltelijk worden opgelost, en in een tempo dat sterk verschilt van lidstaat tot lidstaat, waardoor ondernemers geen waarborgen zouden hebben met betrekking tot de doeltreffendheid van de precontractuele beroepsmogelijkheden in de lidstaten (“no level playing field”). En wat de onwettige onderhandse gunningen betreft, zijn de meeste lidstaten momenteel niet van plan om specifieke beroepsprocedures in te voeren. In de praktijk zouden potentiële inschrijvers net als voorheen alleen een vordering tot schadevergoeding kunnen instellen. Door de problemen die gepaard gaan met dit soort beroepsprocedures, zoals de bewijslast, de duur en de kosten van de procedures, zijn de inschrijvers echter niet geneigd er gebruik van te maken, temeer omdat ze zelden een positief resultaat opleveren. Als er geen gecoördineerde aanpak komt die uitmondt in doeltreffende beroepsmogelijkheden tegen deze onwettige praktijk, zal dat de doorzichtigheid en de mededinging op de markt van de overheidsopdrachten niet ten goede komen, waardoor de Europese ondernemingen (met inbegrip van de meest competitieve) niet de kans krijgen om te dingen naar overheidsopdrachten die thans nog op een onwettige manier onderhands worden gegund. 2. De invoering van een opschortende termijn van het type 'standstill' via een wijziging van de richtlijnen of via een mededeling waarin wordt gewezen op de verplichtingen van de lidstaten terzake: hoewel in de rechtspraak van het Hof van Justitie duidelijk is vastgelegd dat een redelijke opschortende termijn moet worden ingevoerd waardoor inschrijvers die zich benadeeld achten een doeltreffend beroep kunnen instellen in het stadium waarin de inbreuken nog ongedaan kunnen worden gemaakt, hebben de lidstaten nog steeds sterk verschillende opvattingen over de draagwijdte en de precieze inhoud van een dergelijke verplichting. De praktische gevolgen van een dergelijke verplichting vastleggen in een richtlijn, biedt de mogelijkheid om het probleem van de wedloop naar de ondertekening van overeenkomsten in formele aanbestedingsprocedures en dat van de onwettige onderhandse gunningen gelijktijdig te regelen, door de rechtszekerheid in de beoogde gevallen te verhogen en garanties in te bouwen voor een doeltreffende toepassing van de regeling. 3. Nieuwe bevoegdheden toekennen aan onafhankelijke instanties via een wijziging van de richtlijnen of via een mededeling waarin wordt opgeroepen tot de oprichting van dergelijke instanties: de lidstaten zouden onafhankelijke instanties aanwijzen die de bevoegdheid zouden krijgen om aanbestedende diensten formeel kennis te geven van ernstigste inbreuken op het Gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten (meer bepaald de onwettige onderhandse gunningen), teneinde hen ertoe te bewegen de vastgestelde inbreuken zelf ongedaan te maken. De voordelen van deze kennisgevingsregeling voor de inschrijvers zijn de lage kosten en de anonimiteit. Maar door de onzekerheid over de mogelijke administratieve kosten voor de werking van die onafhankelijke instanties en het negatieve advies van de meeste delegaties van de lidstaten in het kader van het Raadgevend Comité inzake overheidsopdrachten, heeft de Commissie afgezien van deze oplossing en gekozen voor de invoering van een opschortende termijn.
De Commissie heeft een effectbeoordeling uitgevoerd die is opgenomen in het wetgevings- en werkprogramma van de Commissie. Het verslag hierover is te vinden op europa.eu.int/comm/internal_market
Samenvatting van de voorgestelde maatregelen
Wanneer een aanbestedende dienst een formele aanbestedingsprocedure afrondt overeenkomstig de richtlijnen inzake overheidsopdrachten, moet hij in principe het sluiten van de overeenkomst opschorten tot na het verstrijken van een minimumtermijn van 10 kalenderdagen vanaf de datum van kennisgeving van het gemotiveerd gunningsbesluit aan de ondernemers die aan de aanbestedingsprocedure hebben deelgenomen. Wanneer een aanbestedende dienst oordeelt dat hij gerechtigd is een opdracht waarvan het bedrag de in de richtlijnen inzake overheidsopdrachten vastgestelde drempels overschrijdt onderhands te gunnen, moet hij (behalve in geval van dwingende spoed) het sluiten van de overeenkomst opschorten gedurende een termijn van minstens 10 kalenderdagen, nadat hij is overgegaan tot een passende bekendmaking via een vereenvoudigde aankondiging van een geplaatste opdracht. Wanneer tijdens de opschortende termijn door de aanbestedende dienst onwettig een overeenkomst wordt gesloten, wordt dat beschouwd als zonder rechtsgevolgen. De gevolgen van een dergelijke onrechtmatigheid op de uitwerking van de overeenkomst worden bepaald door de bevoegde beroepsinstantie. De zaak moet echter bij deze instantie door een ondernemer aanhangig worden gemaakt vóór het verstrijken van een verjaringstermijn van zes maanden vanaf de feitelijke datum waarop de overeenkomst tot stand komt. Het correctiemechanisme wordt toegespitst op ernstige inbreuken, en de weinig gebruikte verificatie- en bemiddelingsmechanismen worden opgeheven.
Rechtsgrondslag
Artikel 95 van het EG-Verdrag.
Subsidiariteitsbeginsel
Het subsidiariteitsbeginsel is van toepassing aangezien het voorstel geen gebieden bestrijkt die onder de exclusieve bevoegdheid van de Gemeenschap vallen.
De doelstellingen van het voorstel kunnen om de volgende redenen niet in voldoende mate door de lidstaten worden verwezenlijkt.
Ondanks de ontwikkelingen in de rechtspraak sinds 1999 en de daaropvolgende initiatieven van sommige lidstaten, met name als gevolg van door de Commissie ingeleide niet-nakomingsprocedures, bestaan er nog steeds sterke verschillen tussen de lidstaten op het gebied van de doeltreffendheid van beroepsprocedures inzake overheidsopdrachten. Bovendien zijn de ondernemingen in de Gemeenschap niet geneigd om in te schrijven op aanbestedingen buiten hun land van herkomst, omdat hun geen doeltreffende beroepsmogelijkheden worden gewaarborgd. De ervaring van de afgelopen jaren heeft geleerd dat deze rechtsonzekerheid niet zal worden opgeheven door het geïsoleerd en ongecoördineerd optreden van enkele lidstaten.
De doelstellingen van het voorstel kunnen om de volgende redenen beter door een optreden van de Gemeenschap worden verwezenlijkt.
De zwakke punten die tijdens het raadplegingsproces aan het licht zijn gekomen, bevinden zich in het toepassingsgebied van de in 1989 en 1992 goedgekeurde richtlijnen. Verbeteringen en verduidelijkingen van de geldende bepalingen van die richtlijnen kunnen alleen door een wijzigingsrichtlijn hun volledig effect sorteren. De Unie is beter in staat de doelstelling te realiseren om de doeltreffendheid te verhogen van de beroepsprocedures inzake overheidsopdrachten die onder de richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG vallen. Uit het voorbereidende overleg blijkt immers dat er nog sterke verschillen bestaan in de actiebereidheid van de lidstaten om de voorschriften aan te scherpen die een doeltreffende toepassing van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten mogelijk moeten maken. Zo de Gemeenschap terzake geen initiatief neemt, zullen de verschillen tussen de lidstaten op het gebied van de correcte toepassing van de communautaire wetgeving inzake overheidsopdrachten blijven bestaan.
De overgrote meerderheid van de lidstaten erkent weliswaar dat de onwettige onderhandse gunning van opdrachten een reëel en ernstig probleem vormt, maar de meeste hebben nog geen enkele doeltreffende oplossing ingevoerd ter bestrijding van die illegale praktijk. Wat betreft het probleem van de wedloop naar de ondertekening van de overeenkomst bij formele aanbestedingsprocedures, groeit bij de vertegenwoordigers van de lidstaten een consensus over de noodzaak om via een wijzigingsrichtlijn een opschortende termijn in te voeren waarvan de draagwijdte en de praktische uitvoering duidelijk zijn omschreven. Bovendien blijkt een wetgevend initiatief van de Unie noodzakelijk om een duidelijke regeling uit te werken met effectieve sancties die in verhouding staan tot de inbreuk en afschrikkend werken, om de zwaarste inbreuken op het Gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten te bestrijden.
De lidstaten behouden hun bevoegdheid om de voor de beroepsprocedures bevoegde instanties aan te duiden en nationale procedureregels voor dat soort beroepsprocedures te handhaven (inachtneming van de procedurele autonomie van de lidstaten). Het voorstel voor een richtlijn is gericht op de twee belangrijkste problemen die gemeenschappelijk zijn voor alle lidstaten.
Het voorstel is derhalve in overeenstemming met het subsidiariteitsbeginsel.
Evenredigheidsbeginsel
Het voorstel is om de volgende redenen in overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel.
Het voorstel van richtlijn gaat niet verder dan het aanbrengen van enkele verbeteringen of verduidelijkingen aan bestaande bepalingen met betrekking tot de precontractuele beroepsprocedures, en dan nog louter voor opdrachten waarvan het bedrag de in de richtlijnen 2004/18/EG en 2004/17/EG vastgestelde drempels overschrijdt, zonder dat een wijziging van de bestaande administratieve of rechtsstelsels wordt geëist. Dat het initiatief van de Commissie in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel, blijkt uit het feit dat wordt overwogen om op een later tijdstip interpretatieve documenten op te stellen om de andere problemen met de gebrekkige werking van de nationale beroepsprocedures als gevolg van een verkeerde interpretatie van de bestaande bepalingen door sommige lidstaten te regelen.
De kosten voor de overheidsinstanties zijn hoofdzakelijk beperkt tot de marginale kosten van de verplichting om de ondertekening van een contract meestal met 10 kalenderdagen uit te stellen, en tot de aanvankelijke stijging van het aantal beroepsprocedures met enkele percenten, in verhouding tot het aantal overheidsopdrachten dat op Gemeenschapsniveau wordt gepubliceerd. Voor de maatschappij in het algemeen, zouden de baten van een betere toepassing van het Gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten door het afschrikkend effect van doeltreffende beroepsmogelijkheden vooral bestaan in een vermindering van de overheidsuitgaven en een betere openbare dienstverlening. Die totale baten overtreffen ruimschoots de bovenvermelde extra kosten. Doordat geen verplichting werd opgelegd om nieuwe administratieve structuren op te zetten, is de financiële en administratieve last voor de overheidsinstanties minimaal gehouden.
Keuze van instrumenten
Voorgesteld instrument: richtlijn.
Andere instrumenten zouden om de volgende redenen ongeschikt zijn. Het alternatief voor een richtlijn die de werkingssfeer en de praktische regels voor een opschortende termijn van het type “standstill” vastlegt, was de vaststelling van een document dat de jurisprudentie van het Hof interpreteert. Dat alternatief is echter afgewezen, omdat het niet kon waarborgen dat in alle lidstaten een opschortende termijn wordt toegepast die duidelijk omschreven is en tegemoetkomt aan de verschillende situaties waarop de richtlijnen inzake overheidsopdrachten van toepassing zijn. Tussen de Commissie en de lidstaten en tussen de lidstaten onderling bestaan interpretatieverschillen over de draagwijdte van de jurisprudentie waarop de verplichting om een opschortende termijn in acht te nemen berust, en over de praktische toepassingsregels van een effectieve sanctie die in verhouding staat tot de inbreuk en afschrikkend werkt, in geval van schending van deze kernbepaling voor de doeltreffendheid van de precontractuele beroepsmogelijkheden. In het algemeen kunnen die verschillen niet worden opgelost door de vaststelling van een interpretatief document door de Commissie.
Het voorstel heeft geen gevolgen voor de begroting van de Gemeenschap.
Vereenvoudiging
Het voorstel voorziet in een vereenvoudiging van de wetgeving.
De voorgestelde vereenvoudiging bestaat in de opheffing van de verificatie- en bemiddelingsmechanismen die in de bijzondere sectoren waren ingesteld (richtlijn 92/13/EEG) en niet gebruikt werden.
Evaluatie-/herzienings-/vervalbepaling
Het voorstel bevat een evaluatiebepaling.
Transponeringstabel
De lidstaten delen de Commissie de tekst van de nationale bepalingen tot omzetting van de richtlijn mee, alsmede een transponeringstabel ter weergave van het verband tussen die bepalingen en deze richtlijn.
Europese Economische Ruimte
De voorgestelde maatregel betreft een onderwerp dat onder de EER-overeenkomst valt en moet daarom worden uitgebreid tot de Europese Economische Ruimte.