Toelichting bij COM(2018)96 - Recht dat van toepassing is op de derdenwerking van de cessie van vorderingen - Hoofdinhoud
Dit is een beperkte versie
U kijkt naar een beperkte versie van dit dossier in de EU Monitor.
| dossier | COM(2018)96 - Recht dat van toepassing is op de derdenwerking van de cessie van vorderingen. |
|---|---|
| bron | COM(2018)96   |
| datum | 12-03-2018 |
• Motivering en doel van het voorstel
De verdere versterking van de Europese economie en het stimuleren van investeringen voor het scheppen van werk en het bevorderen van groei heeft voor de Commissie prioriteit. Om deze doelstelling te verwezenlijken, zijn sterkere, verdiepte en beter geïntegreerde kapitaalmarkten nodig. Efficiënte en veilige infrastructuren voor transactieverwerking zijn zeer belangrijke elementen van dergelijke goed functionerende kapitaalmarkten. In aansluiting op het Actieplan voor een kapitaalmarktenunie van 2015 (hierna “KMU” genoemd) werden in mei 2017 in de tussentijdse evaluatie van de Commissie de resterende maatregelen vermeld waarmee tegen 2019 de bouwstenen van de KMU zullen worden geplaatst, met het oogmerk de belemmeringen voor grensoverschrijdende investeringen weg te nemen en de financieringskosten te verlagen. De voltooiing van de KMU heeft een hoge prioriteit.
In het kader van het KMU-actieplan en de tussentijdse evaluatie heeft de Commissie specifieke maatregelen aangekondigd inzake regels over de eigendom van effecten en de derdenwerking van cessies, teneinde de rechtsonzekerheid bij grensoverschrijdende transacties op het gebied van effecten en vorderingen te verminderen. Dit voorstel en de tegelijk daarmee gepresenteerde mededeling over het toepasselijke recht voor de gevolgen van effectentransacties voor de eigendom 1 , geven uitvoering aan dit voornemen. De mededeling verduidelijkt het standpunt van de Commissie over belangrijke aspecten van het bestaande acquis van de Unie op het gebied van het recht dat van toepassing is op de gevolgen van effectentransacties voor de eigendom en vergezelt dit wetgevingsvoorstel over de derdenwerking van de cessie van vorderingen. Dit wetgevingsvoorstel laat onderwerpen die worden geregeld door de zekerhedenrichtlijn 2 , de finaliteitsrichtlijn 3 , de liquidatierichtlijn 4 en de registerverordening 5 , onverlet 6 .
Dit voorstel heeft als algemene doelstelling om, in overeenstemming met de doelstellingen van het KMU-actieplan, grensoverschrijdende investeringen in de EU te bevorderen en zodoende ondernemingen, met inbegrip van kmo’s, en consumenten eenvoudiger toegang tot financiering te bieden. Specifiek heeft dit voorstel als doelstelling het aantal grensoverschrijdende transacties inzake vorderingen te helpen vergroten door het bieden van rechtszekerheid via de vaststelling van uniforme collisieregels op het niveau van de Unie.
Om grensoverschrijdende transacties inzake vorderingen en effecten te bevorderen, is het immers essentieel dat duidelijk en voorspelbaar is op grond van welk nationaal recht wordt bepaald wie na een grensoverschrijdende transactie de eigenaar van een vordering of effect is. Rechtsonzekerheid over welk nationaal recht bepaalt wie na een grensoverschrijdende transactie de eigenaar van een vermogensbestanddeel is, betekent dat het ervan afhangt van welke lidstaat de rechters of autoriteiten een geschil over de eigendom van een vordering of een effect beslechten, of een grensoverschrijdende transactie al dan niet de verwachte rechtstitel met zich brengt. In geval van insolventie, wanneer de vragen inzake eigendom en de afdwingbaarheid van rechten die uit grensoverschrijdende transacties voortvloeien, aan het oordeel van de rechter worden onderworpen, kunnen de juridische risico’s als gevolg van rechtsonzekerheid, onverwacht verlies tot gevolg hebben.
De uniforme regels die in dit voorstel zijn vervat, zullen het nationaal recht aanwijzen dat bepaalt wie de eigenaar van een vordering is nadat deze grensoverschrijdend is gecedeerd en zodoende juridische risico’s en mogelijke systeemimplicaties wegnemen. Het bieden van rechtszekerheid zal grensoverschrijdende investeringen, de toegang tot goedkopere kredieten en marktintegratie bevorderen.
Ondernemingen gebruiken de cessie van vorderingen als mechanisme om liquide middelen en toegang tot financiering te verkrijgen, zoals ingeval van factoring en zekerheidsstelling, banken als mechanisme om hun kapitaal optimaal te gebruiken, zoals in geval van securitisatie.
Voor veel ondernemingen is factoring een uiterst belangrijke bron van liquide middelen. Bij factoring cedeert (verkoopt) een onderneming (de cedent, meestal een kmo) zijn vorderingen met korting aan een factor (de cessionaris, vaak een bank), zodat hij onmiddellijk over geld kan beschikken. De factor zal het geld innen dat op grond van de factuur verschuldigd is en het risico van oninbare vorderingen dragen. Kmo’s maken het meest gebruik van factoring: kleine ondernemingen hebben een aandeel van 76 %, middelgrote ondernemingen van 11 % en grote ondernemingen van 13 %. Voor de sector is factoring dus een basis voor economische groei, aangezien kmo’s het aangaan van traditionele leningen lastiger kunnen vinden 7 . Europa als regio vormt met een aandeel van 66 % in de wereldmarkt mondiaal de grootste markt voor factoring 8 .
Inhoudsopgave
- Voorbeeld van factoring
- Voorbeeld van zekerheidsstelling
- Voorbeeld van securitisatie
- Waarom is de rechtszekerheid belangrijk?
- Juridisch risico
- Toegevoegde waarde van uniforme regels
- Wat is een vordering
- Wat behelst de cessie van een vordering?
- Ontwikkeling van de collisieregels inzake de cessie van vorderingen
- Artikel 1: werkingssfeer
- Artikel 2: definities
- Artikel 3: universele toepassing
- Artikel 4: toepasselijk recht
- Artikel 5: werkingssfeer van het toepasselijke recht
- Artikel 6: bepalingen van bijzonder dwingend recht / Artikel 7: openbare orde
- Artikelen 8 tot en met 12: algemene kwesties inzake de toepassing van collisieregels
- Artikel 10: verhouding tot andere voorschriften van het recht van de Unie
Een kmo C heeft onmiddellijk contant geld nodig om haar leveranciers te betalen. De bij haar klanten gefactureerde bedragen zijn pas over drie maanden opeisbaar. Kmo C (cedent) besluit om haar gefactureerde vorderingen met korting te cederen (verkopen) aan een factor (cessionaris), bank B, teneinde van B direct contact geld te verkrijgen. In de verlaagde prijs waartegen kmo C haar vorderingen aan B verkoopt, zijn de vergoedingen en provisies van B verdisconteerd.
Bij zekerheidsstelling kunnen vorderingen als op een bankrekening gecrediteerde contanten (waarbij de klant crediteur is en de bank debiteur) of kredietvorderingen (d.w.z. bankleningen) als financiële zekerheid worden gebruikt voor een kredietovereenkomst (zo kan een consument op een bankrekening gecrediteerde contanten en een bank verstrekte kredieten gebruiken als zekerheid voor het verkrijgen van krediet). Voor de financiële sector is het gebruik van kredietvorderingen als zekerheid zeer belangrijk. Bij ongeveer 22 % van de herfinancieringstransacties in het kader van het Eurosysteem 9 dienen kredietvorderingen als zekerheid 10 .
Een kmo C (cedent) wil een lening afsluiten bij bank A (cessionaris) om een groter pakhuis te bouwen, en gebruikt haar vorderingen op haar klanten als onderpand (zekerheid). Wanneer kmo C failliet gaat en haar lening niet kan aflossen, zal bank A (de zekerheidsnemer) de schuld van C kunnen innen door de vorderingen van C op haar klanten te innen.
Securitisatie stelt de cedent, aangeduid als “initiator” (bijvoorbeeld een onderneming of bank) in staat om een aantal van zijn vorderingen (bijvoorbeeld de huur van een motorvoertuig, kredietkaartvorderingen, hypothecaire leningen) te herfinancieren door deze te cederen aan een “special purpose vehicle”. Het special purpose vehicle (cessionaris) geeft vervolgens op de kapitaalmarkten schuldbewijzen uit (bijvoorbeeld obligaties), waarin de opbrengst van deze vorderingen tot uitdrukking komt. Naargelang de onderliggende vorderingen worden voldaan, gebruikt het special purpose vehicle de betalingen die het ontvangt voor het verrichten van betalingen uit hoofde van de schuldbewijzen aan de beleggers. Securitisatie kan de kosten van financiering verlagen omdat het special purpose vehicle zo is opgezet dat het buiten een eventuele insolventie valt. Securitisatie kan ondernemingen toegang tot krediet bieden tegen lagere kosten dan bij bankleningen. Voor banken is securitisatie een manier om een deel van hun activa beter aan te wenden en om hun balansen vrij te maken zodat verdere kredietverlening aan de economie mogelijk is 11 . De Unie heeft in het kader van het actieplan voor de kapitaalmarktenunie wetgeving vastgesteld ter bevordering van een veilige en liquide markt voor securitisatie. Deze regels hebben als doel opnieuw een veilige securitisatiemarkt in de EU tot stand te brengen door een onderscheid te maken tussen enerzijds eenvoudige, transparante en gestandaardiseerde securitisatieproducten en anderzijds meer ondoorzichtige en dure securitisatieproducten. Voor alle soorten securitisatie is rechtszekerheid over wie eigenaar is van de gecedeerde vordering, van het grootste belang.
Een grote detailhandelsketen C (de cedent) cedeert haar vorderingen die voortvloeien uit het gebruik door haar klanten van haar speciale kredietkaart, aan een special purpose vehicle A (cessionaris) 12 . A geeft vervolgens aan beleggers op de kapitaalmarkten schuldbewijzen uit. Deze schuldbewijzen worden gedekt door de inkomsten uit de kredietkaartvorderingen die aan A zijn gecedeerd. Met de betalingen die uit hoofde van die vorderingen plaatsvinden, worden door A betalingen uit hoofde van de schuldbewijzen verricht.
Voor de cessionaris (bijvoorbeeld een factor, een zekerheidsnemer of een initiator) is het van belang zekerheid te verkrijgen over de verwerving van de juridische eigendom van de gecedeerde vordering, aangezien derden de juridische eigendom van dezelfde vordering zouden kunnen opeisen. Dat zou aanleiding zijn tot een conflict over de prioriteit, waarbij zou moeten worden vastgesteld welke van beide rechten, dat van de cessionaris of dat van degene met een concurrerende aanspraak, prioriteit verdient. Een conflict over de prioriteit tussen de cessionaris van de vordering(en) en een derde kan zich in hoofdzaak in twee situaties voordoen:
- wanneer de vordering door de cedent (al dan niet per ongeluk) tweemaal is gecedeerd aan verschillende cessionarissen, zou een tweede cessionaris de juridische eigendom van dezelfde vordering kunnen opeisen. Het recht dat op de derdenwerking van de cessie van vorderingen van toepassing is, zal het conflict over de prioriteit tussen de beide cessionarissen van een en dezelfde vordering oplossen;
- wanneer de cedent insolvent wordt, zullen diens crediteuren willen weten of de gecedeerde vordering nog deel uitmaakt van de insolvente boedel, met andere woorden of de cessie effectief was en de cessionaris dus de juridische eigendom van de vordering heeft verkregen. Het recht dat op de derdenwerking van de cessie van vorderingen van toepassing is, zal het conflict over de prioriteit tussen de cessionaris en de crediteuren van de cedent oplossen.
Bij louter binnenlandse cessies van vorderingen is het duidelijk dat het nationale materiële recht bepalend is voor de derdenwerking (of goederenrechtelijke gevolgen) van de cessie van vorderingen, dat wil zeggen bepaalt aan welke eisen de cessionaris moet voldoen om ervoor te zorgen dat hij de juridische eigendom van de gecedeerde vorderingen verkrijgt, voor het geval er zich een conflict over de prioriteit mocht voordoen. In een grensoverschrijdende situatie is het echter mogelijk dat er verschillende nationale wetgevingen van toepassing zijn en cessionarissen hebben een duidelijk antwoord nodig op de vraag welke van die wetgevingen zij in acht moeten nemen om de juridische eigendom van de gecedeerde vorderingen te verkrijgen.
Collisieregels bepalen welk recht van toepassing is, dat wil zeggen welk nationaal recht in een bepaalde situatie met een grensoverschrijdend element geldt. Wanneer uniforme EU-collisieregels ontbreken, bepalen nationale collisieregels welk recht toepasselijk is.
Collisieregels inzake de derdenwerking van cessies van vorderingen zijn thans vastgelegd op het niveau van de lidstaten. De collisieregels van de lidstaten zijn niet consistent omdat ze gebaseerd zijn op verschillende aanknopingspunten voor het bepalen van de toepasselijke wetgeving: de conflictregels van Spanje en Polen zijn bijvoorbeeld gebaseerd op het recht dat op de gecedeerde vordering van toepassing is, die van België en Frankrijk op het recht van de gewone verblijfplaats van de cedent en die van Nederland op het recht dat op cessieovereenkomst van toepassing is. Nationale collisieregels zijn bovendien onduidelijk, met name wanneer zij niet in wetgeving zijn vastgelegd.
Dat de collisieregels van de lidstaten niet consistent zijn, betekent dat lidstaten het recht van verschillende lidstaten kunnen aanwijzen als het op de derdenwerking van de cessie van vorderingen toepasselijke recht. Dit gebrek aan rechtszekerheid over welk nationaal recht de derdenwerking regelt, schept een juridisch risico bij grensoverschrijdende cessies, waarvan bij nationale cessies geen sprake is. Wanneer een cessionaris met dit juridisch risico te maken krijgt, kan hij op drie manieren reageren:
i) wanneer de cessionaris zich niet bewust is van het juridisch risico of ervoor kiest dit te negeren, kan hij uiteindelijk met onverwacht financieel verlies te maken krijgen wanneer zich een conflict over prioriteit voordoet en hij de juridische eigendom van de gecedeerde vorderingen verliest. Een juridisch risico als gevolg van rechtsonzekerheid over de eigendom van een vordering na een grensoverschrijdende cessie deed zich bijvoorbeeld voor toen tijdens de financiële crisis van 2008 Lehman Brothers International (Europe) ineenstortte. Het onderzoek naar de juridische eigendom van de activa is tot op de dag van vandaag gaande 13 . Onzekerheid over de eigendom van vorderingen kan dus secundaire effecten hebben en de gevolgen van een financiële crisis verergeren en doen aanslepen.
ii) wanneer de cessionaris besluit om het juridisch risico te beperken door specifiek juridisch advies te vragen over de vraag welk nationaal recht mogelijk op de derdenwerking van de grensoverschrijdende cessie van toepassing is en om te voldoen aan de vereisten van elk van die wetgevingen teneinde ervoor te zorgen dat hij de juridische eigendom van de gecedeerde vorderingen krijgt, zal hij met transactiekosten te maken krijgen die 25 tot 60 % 14 hoger zullen zijn dan bij een nationale cessie.
iii) Wanneer de cessionaris wordt afgeschrikt door het juridisch risico en ervoor kiest dit te vermijden, kan hij commerciële kansen missen en kan de marktintegratie afnemen. Omdat er thans geen gemeenschappelijke collisieregels inzake de derdenwerking van cessies van vorderingen zijn, vinden cessies van vorderingen meestal eerder op nationale dan op grensoverschrijdende basis plaats: zo vindt factoring hoofdzakelijk op nationale basis plaats: binnenlandse factoring was in 2016 goed voor ongeveer 78 % van de totale omzet 15 .
Wanneer de cessionaris besluit om tot cessie over te gaan, heeft het gebrek aan samenhang tussen de collisieregels van de lidstaten tot gevolg dat de uitkomst van een conflict over de prioriteit van de eigendom van een vordering na de grensoverschrijdende cessie daarvan, zal afhangen van het nationale recht dat de rechter of de autoriteit die het geschil beslecht, toepast. Afhankelijk van het nationale recht dat wordt toegepast, zal de grensoverschrijdende cessie al dan niet de verwachte juridische eigendom doen overgaan op degenen die daarop aanspraak maken.
Thans bepalen uniforme EU-collisieregels welk recht van toepassing is op de verbintenissen uit overeenkomst in geval van transacties met vorderingen en effecten. Met name regelt de Rome I-verordening 16 welk recht van toepassing is op de contractuele betrekkingen tussen de partijen bij een cessie van vorderingen (tussen de cedent en de cessionaris en tussen de cessionaris en de debiteur) en tussen de crediteur/cedent en de debiteur. De Rome I-verordening bepaalt ook welk recht van toepassing is op de contractuele relatie tussen de verkoper en de koper bij transacties inzake effecten.
Uniforme EU-collisieregels bepalen ook welk recht de goederenrechtelijke gevolgen regelt van transacties met girale effecten en instrumenten voor het bestaan of de overdracht waarvan op grond van drie richtlijnen, te weten de zekerhedenrichtlijn, de finaliteitsrichtlijn en de liquidatierichtlijn, de inschrijving wordt verondersteld in een register, op een rekening of in een gecentraliseerd effectendepot. Er zijn echter geen uniforme EU-collisieregels vastgesteld inzake het recht dat van toepassing is op de goederenrechtelijke gevolgen van de cessie van vorderingen. Met dit voorstel voor een verordening wordt beoogd om deze leemte op te vullen.
De gemeenschappelijke collisieregels in het voorstel voor een verordening bepalen dat, als algemene regel, het recht van het land waar de cedent zijn gewone verblijfplaats heeft de derdenwerking van cessies van vorderingen beheerst. De voorgestelde verordening bevat echter ook uitzonderingen op grond waarvan voor sommige cessies het recht geldt dat op de gecedeerde vordering van toepassing is wanneer de algemene regel niet geschikt zou zijn en biedt ook een mogelijkheid van rechtskeuze in geval van securitisatie, die gericht is op uitbreiding van de securitisatiemarkt.
De vaststelling van eenvormige collisieregels op het niveau van de Unie inzake de derdenwerking van vorderingen zal de financiële markten een aanzienlijke toegevoegde waarde bieden.
Ten eerste zal de rechtszekerheid die de uniforme regels bieden ervoor zorgen dat cessionarissen maar één nationaal recht in acht hoeven te nemen om de juridische eigendom van de gecedeerde vorderingen te verkrijgen. Deze rechtszekerheid zal het juridisch risico wegnemen dat thans aan grensoverschrijdende cessies van vorderingen kleeft in de zin van onverwacht verlies en mogelijke secundaire effecten, hogere transactiekosten, gemiste zakelijke kansen en afname van marktintegratie. De uniforme collisieregels die, met name, voor securitisatie zijn vastgesteld, houden een erkenning in van de praktijk van grote exploitanten waarbij op de derdenwerking van de cessie van vorderingen het recht van de gecedeerde vordering wordt toegepast, maar zijn er tevens op gericht om kleinere marktdeelnemers in staat te stellen tot de securitisatiemarkt toe te treden of daar hun aanwezigheid te versterken, door op de derdenwerking van hun cessies het recht van de gewone verblijfplaats van de cedent toe te passen. De flexibiliteit inzake de collisieregels die op securitisatie van toepassing zijn, zal de uitbreiding van de securitisatiemarkt met nieuwkomers en het scheppen van nieuwe zakelijke mogelijkheden bevorderen.
In de tweede plaats zal de uniformiteit van de collisieregels tussen de lidstaten ervoor zorgen dat elk conflict over de prioriteit tussen de cessionaris en iemand met een concurrerende aanspraak op grond van één en hetzelfde nationaal recht wordt opgelost, waarbij het er niet toe doet van welke lidstaat de rechter of autoriteit het geschil onderzoekt.
Het bieden van rechtszekerheid zal zodoende grensoverschrijdende investeringen bevorderen, wat het uiteindelijke doel is van dit voorstel voor een verordening in het kader van het actieplan voor de kapitaalmarktenunie.
Een vordering is het recht van een crediteur jegens een debiteur op betaling van een geldbedrag (bijvoorbeeld inschulden) of op de nakoming van een verbintenis (bijvoorbeeld de verbintenis tot levering van de onderliggende activa in het kader van derivatencontracten).
Vorderingen kunnen in drie categorieën worden onderverdeeld:
i) de eerste categorie omvat “traditionele vorderingen” of inschulden, zoals geld dat nog moet worden ontvangen voor niet afgewikkelde transacties (bijvoorbeeld geld dat een onderneming nog van een klant moet ontvangen voor niet-betaalde rekeningen).
ii) tot de financiële instrumenten als gedefinieerd in de MiFID II 17 horen onder meer op financiële markten verhandelde effecten en derivaten. Effecten zijn activa; bij derivaten gaat het om overeenkomsten die zowel rechten (of vorderingen) als verplichtingen van de partijen bij de overeenkomst omvatten. De tweede categorie van vorderingen bestaat uit vorderingen uit hoofde van financiële instrumenten (soms ook aangeduid als “financial claims”), zoals vorderingen uit hoofde van derivatencontracten (bijvoorbeeld het bedrag dat verschuldigd is na de berekening van de vroegtijdige afwikkeling van een derivatencontract).
iii) de derde categorie vorderingen bestaat in contanten die op een rekening bij een kredietinstelling (zoals een bank) zijn gecrediteerd, waarbij de rekeninghouder (bijvoorbeeld een consument) de crediteur is en de kredietinstelling de debiteur.
Dit voorstel betreft de derdenwerking (of goederenrechtelijke gevolgen) van de cessie van de hiervoor genoemde vorderingen. Het heeft geen betrekking op de overdracht van de overeenkomsten (bijvoorbeeld derivatencontracten), die zowel rechten (of vorderingen) als verplichtingen omvatten, noch op de novatie ingeval van overeenkomsten die dergelijke rechten en verplichtingen omvatten. Aangezien dit voorstel geen betrekking heeft op de overdracht of novatie van overeenkomsten, zal de handel in financiële instrumenten, alsook de clearing en afwikkeling van deze instrumenten, beheerst blijven door het recht dat op contractuele verbintenissen van toepassing is, zoals neergelegd in de Rome I-verordening. Dit recht wordt in het algemeen gekozen door de partijen bij de overeenkomst of aangewezen via niet-discretionaire regels die op financiële markten van toepassing zijn.
Vorderingen uit hoofde van financiële instrumenten als gedefinieerd in de MiFID II, zoals vorderingen uit hoofde van derivatencontracten, zijn relevant voor de goede werking van financiële markten. Net als bij effecten het geval is, genereert de handel in financiële instrumenten als derivaten grote volumes grensoverschrijdende transacties. Financiële instrumenten zoals derivaten worden vaak giraal vastgelegd.
De wijze waarop het bestaan of de overdracht van financiële instrumenten als derivaten wordt vastgelegd, giraal of anderszins, wordt bepaald door het recht van de lidstaten. In sommige lidstaten worden bepaalde soorten derivaten giraal vastgelegd en als effecten beschouwd, terwijl dat in andere lidstaten niet het geval is. Al naargelang een financieel instrument, zoals een derivatencontract, op grond van nationaal recht al dan niet giraal wordt vastgelegd en als een effect wordt beschouwd, zal de autoriteit of rechterlijke instantie die een geschil behandelt over de juridische eigendom van het financiële instrument of de vordering uit hoofde van dat financiële instrument, de collisieregel inzake de goederenrechtelijke gevolgen van de overdracht van girale effecten toepassen dan wel de collisieregel inzake de goederenrechtelijke gevolgen van de cessie van vorderingen.
Dit voorstel betreft collisieregels inzake de derdenwerking van de cessie van “traditionele” vorderingen, “financiële vorderingen” (d.w.z. vorderingen uit hoofde van financiële instrumenten zoals derivaten die niet giraal worden vastgelegd en die niet op grond van nationaal recht als effecten worden beschouwd) en bij een kredietinstelling gecrediteerde contanten, tezamen “vorderingen” genoemd.
De derdenwerking van transacties met financiële instrumenten als giraal vastgelegde derivaten die op grond van nationaal recht als effecten worden beschouwd, wordt beheerst door de collisieregels die van toepassing zijn op de goederenrechtelijke gevolgen van transacties met girale effecten en instrumenten waarvan het bestaan of de overdracht de inschrijving veronderstelt in een register, op een rekening of in een gecentraliseerd effectendepot, en die met name zijn vastgelegd in de zekerhedenrichtlijn, de finaliteitsrichtlijn en de liquidatierichtlijn. De reikwijdte van de collisieregels in dit voorstel en de reikwijdte van de collisieregels in deze drie richtlijnen overlappen elkaar niet, aangezien de eerstgenoemde regels van toepassing zijn op vorderingen en de laatstgenoemde regels op girale effecten en instrumenten waarvan het bestaan of de overdracht de inschrijving veronderstelt in een register, op een rekening of in een gecentraliseerd effectendepot 18 . De drie richtlijnen worden toegelicht in de vandaag goedkeurde mededeling over het recht dat van toepassing is op de gevolgen van effectentransacties voor de eigendom.
Bij een cessie van een vordering draagt een crediteur (“cedent”) zijn recht op een vordering jegens een debiteur over op een andere persoon ("cessionaris").
Het is voor deelnemers aan financiële markten en ook voor de reële economie van belang dat er duidelijkheid bestaat over de eigendom van een vordering na de grensoverschrijdende cessie daarvan. Cessie van vorderingen wordt door ondernemingen namelijk vaak gebruikt als mechanisme voor het verkrijgen van liquide middelen of toegang tot krediet.
Zo verkoopt een onderneming (de cedent) bij factoring zijn vorderingen met korting aan een factor (de cessionaris), vaak een bank, in ruil voor een contant bedrag. Kmo’s maken het meest gebruik van factoring (87 %) 19 .
Ook consumenten, ondernemingen en banken maken gebruik van de cessie van vorderingen om toegang te verkrijgen tot krediet, bijvoorbeeld bij zekerheidsstelling. Bij zekerheidsstelling kunnen vorderingen als op een bankrekening gecrediteerde contanten of kredietvorderingen (d.w.z. bankleningen) als financiële zekerheid worden gebruikt voor een kredietovereenkomst (zo kan een consument op een bankrekening gecrediteerde contanten en een bank verstrekte kredieten, gebruiken als zekerheid voor het verkrijgen van krediet).
Tot slot maken ondernemingen en banken ook gebruik van de cessie van vorderingen om geld te lenen op de kapitaalmarkten door middel van de cessie van verscheidene soortgelijke schuldvorderingen aan een special purpose vehicle en de daaropvolgende securitisatie van dergelijke vorderingen als schuldbewijzen (bijvoorbeeld obligaties).
De belanghebbenden die de directe gevolgen ondervinden van het juridisch risico bij grensoverschrijdende transacties inzake vorderingen zijn de leners (retailcliënten en ondernemingen, waaronder kmo’s), financiële instellingen (zoals banken die zich bezighouden met leningen, factoring, zekerheidsstelling en securitisatie), financiële intermediairs die zich bezighouden met transacties inzake vorderingen en eindbeleggers (fondsen, niet-professionele beleggers).
Nu nationale markten onderling steeds meer verbonden raken, gaat de cessie van vorderingen vaak gepaard met een grensoverschrijdend element (bijvoorbeeld wanneer de cedent en de cessionaris of de cedent en de debiteur in verschillende landen zijn gevestigd). Het is dus mogelijk dat op de cessie het recht van verschillende landen van toepassing is. Collisieregels op het niveau van de Unie of van de lidstaten moeten bepalen welk nationaal recht op de diverse aspecten van een grensoverschrijdende cessie van vorderingen van toepassing is.
Collisieregels inzake grensoverschrijdende cessies van vorderingen hebben betrekking op twee elementen: 1) het contractuele element, dat ziet op de verplichtingen van partijen ten opzichte van elkaar, en 2) het goederenrechtelijke element, dat ziet op de overdracht van de eigendomsrechten inzake de vordering en dat dus gevolgen kan hebben voor derden.
De Rome I-verordening inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst harmoniseerde collisieregels op het niveau van de Unie met betrekking tot de contractuele aspecten van de cessie van vorderingen. De verordening bevat dus uniforme collisieregels met betrekking tot i) de relatie tussen partijen bij de cessieovereenkomst - de cedent en de cessionaris 20 , en ii) de relatie tussen de cessionaris en de debiteur 21 . De collisieregels van de Rome I-verordening zijn ook van toepassing op de relatie tussen de oorspronkelijke crediteur (de cedent) en de debiteur 22 .
Daarentegen bestaan er geen collisieregels op het niveau van de Unie met betrekking tot de goederenrechtelijke aspecten van de cessie van vorderingen. De goederenrechtelijke aspecten van de derdenwerking van een cessie van vorderingen hebben in het algemeen betrekking op de vraag wie eigendomsrechten geniet inzake een vordering en met name op de vraag: i) aan welke vereisten de cessionaris moet voldoen om ervoor te zorgen dat hij na de cessie de juridische eigendom van de vordering verwerft (bijvoorbeeld registratie van de cessie in een openbaar register, schriftelijke kennisgeving van de cessie aan de debiteur), en ii) hoe conflicten over de prioriteit moeten worden opgelost, dat wil zeggen conflicten tussen diverse personen met concurrerende aanspraken op de eigendom van de vordering na een grensoverschrijdende cessie (bijvoorbeeld tussen twee cessionarissen wanneer eenzelfde vordering tweemaal is gecedeerd, of tussen een cessionaris en een crediteur van de cedent).
De vraag welk recht de derdenwerking van de cessie van vorderingen dient te beheersen, kwam voor het eerst aan de orde toen het Verdrag van Rome van 1980 werd omgezet in de Rome I-verordening 23 en vervolgens tijdens de wetgevingsonderhandelingen die leidden tot de vaststelling van die verordening. Het voorstel van de Commissie voor de Rome I-verordening koos voor het recht van de gewone verblijfplaats van de cedent als het recht dat de derdenwerking van de cessie van vorderingen dient te beheersen 24 . Uiteindelijk werd in de verordening geen collisieregel inzake de derdenwerking van cessies opgenomen 25 vanwege de ingewikkeldheid van het onderwerp en omdat er te weinig tijd was om gedetailleerd genoeg te werk te gaan.
In artikel 27, lid 2, van de Rome I-verordening wordt het belang van deze onopgeloste kwestie echter erkend doordat de Commissie ertoe wordt verplicht verslag uit te brengen over het vraagstuk van de werking van cessies van vorderingen jegens derden, zo nodig vergezeld van een voorstel tot wijziging van de verordening 26 . Daartoe heeft de Commissie opdracht gegeven tot een externe studie 27 en in 2016 een verslag vastgesteld met mogelijke benaderingen van de kwestie 28 . In haar verslag merkte de Commissie op dat het ontbreken van uniforme collisieregels die bepalen welk recht de werking van een cessie van een vordering jegens derden en de kwestie van prioriteit tussen personen met een concurrerende aanspraak beheerst, de rechtszekerheid ondermijnt, praktische problemen veroorzaakt en tot hogere juridische kosten leidt 29 .
• Verenigbaarheid met bestaande bepalingen op het beleidsterrein
Dit voorstel voldoet aan het in artikel 27, lid 2, van de Rome I-verordening neergelegde vereiste dat de Commissie een verslag en zo nodig een voorstel moet uitbrengen over de werking van een cessie van een vordering jegens derden en de voorrang van het recht van de cessionaris boven het recht van een ander persoon. Het voorstel harmoniseert collisieregels met betrekking tot deze kwesties alsook de reikwijdte van het toepasselijke recht, dat wil zeggen de aangelegenheden die door het nationale recht moeten worden beheerst dat door het voorstel als toepasselijk is aangemerkt.
Het voorstel is verenigbaar met bestaande Unie-instrumenten betreffende het toepasselijke recht in burgerlijke en handelszaken, met name de Rome I-verordening, wat betreft de vorderingen die binnen de reikwijdte van de twee instrumenten vallen.
Het voorstel is ook verenigbaar met de insolventieverordening 30 wat betreft de aanknopingsfactor die het recht aanwijst dat op insolventieprocedures van toepassing is. De wet van de gewone verblijfplaats van de cedent waarvoor het voorstel kiest als de wet die de derdenwerking van de cessie van vorderingen beheerst, valt samen met de wet die van toepassing is op de insolventie van de cedent, aangezien op grond van de insolventieverordening de hoofdinsolventieprocedure moet worden geopend in de lidstaat waar zich het centrum van de voornaamste belangen van de debiteur bevindt. De meeste vragen in verband met de werking van de cessie van vorderingen door de cedent doen zich voor in geval van insolventie van de cedent. Voor de inhoud van de insolvente boedel van de cedent zal het bepalend zijn of de juridische eigendom van de gecedeerde vorderingen is overgegaan op de cessionaris en dus of de cessie van de vorderingen door de cedent geacht kan worden werking te hebben jegens derden (bijvoorbeeld zijn crediteuren). Het onderwerpen van kwesties inzake prioriteit en de werking van de cessie van vorderingen jegens derden, zoals de crediteuren van de cedent, aan hetzelfde recht dat de insolventie van de cedent beheerst, geschiedt met het oogmerk de afwikkeling van de insolventie van de cedent te vereenvoudigen.
• Verenigbaarheid met andere beleidsterreinen van de Unie
De doelstellingen van het initiatief zijn in overeenstemming met het beleid van de Unie inzake de regulering van de financiële markten.
Ter bevordering van grensoverschrijdende investeringen voorziet het actieplan voor de kapitaalmarktenunie in gerichte actie betreffende regels inzake de eigendom van effecten en de derdenwerking van de cessie van vorderingen. In het actieplan wordt voorts verklaard dat de Commissie met een voorstel voor een wetgevingsinitiatief moet komen op grond waarvan met rechtszekerheid kan worden vastgesteld welk nationaal recht moet worden toegepast op de eigendom van effecten en de derdenwerking van de cessie van vorderingen.
Door de rechtsonzekerheid te verminderen die de grensoverschrijdende cessie van vorderingen kan ontmoedigen of tot extra kosten bij dergelijke transacties kan leiden, zal dit voorstel bijdragen tot de verwezenlijking van de doelstelling grensoverschrijdende investeringen te bevorderen. Aangezien het voorstel het verlies vermindert dat zich kan voordoen wanneer marktdeelnemers zich niet bewust zijn van het juridisch risico dat rechtsonzekerheid met zich brengt, is het volledig in overeenstemming met de in een aantal EU-verordeningen op het gebied van de financiële markt vastgelegde doelstelling de belegger te beschermen. Tot slot wil het voorstel door de harmonisatie van collisieregels inzake de derdenwerking van de cessie van vorderingen, rechtszekerheid bieden aan partijen die betrokken zijn bij factoring, zekerheidstelling en securitisatie en zodoende de toegang van kmo’s en consumenten tot goedkopere financiering bevorderen.
In overeenstemming met het actieplan voor de kapitaalmarktenunie wordt dit voorstel inzake de cessie van vorderingen aangevuld door een niet-wetgevend initiatief betreffende het recht dat van toepassing is op de goederenrechtelijke gevolgen van transacties inzake effecten. Thans zijn collisieregels inzake de goederenrechtelijke gevolgen van grensoverschrijdende transacties in effecten neergelegd in de zekerhedenrichtlijn, de finaliteitsrichtlijn en de liquidatierichtlijn. Zoals opgemerkt, overlappen de reikwijdte van de collisieregels in dit voorstel en de reikwijdte van de collisieregels in deze drie richtlijnen elkaar niet, aangezien de eerstgenoemde regels van toepassing zijn op vorderingen en de laatstgenoemde regels op girale effecten en instrumenten waarvan het bestaan of de overdracht de inschrijving veronderstelt in een register, op een rekening of in een gecentraliseerd effectendepot 31 .
Hoewel in de drie hierboven genoemde richtlijnen uniforme collisieregels zijn vastgelegd met betrekking tot effecten, zijn deze regels niet in identieke bewoordingen gesteld en worden zij in de lidstaten verschillend uitgelegd en toegepast.
De effectbeoordeling die zowel met betrekking tot vorderingen als effecten werd uitgevoerd, liet zien dat het volkomen ontbreken van gemeenschappelijke collisieregels met betrekking tot de goederenrechtelijke gevolgen van de cessie van vorderingen een van de factoren is die ertoe leiden dat cessies van vorderingen eerder nationaal dan grensoverschrijdend plaatsvinden. Met betrekking tot transacties in effecten lijkt de juridische onzekerheid die overblijft als gevolg van de verschillende interpretaties van de bestaande richtlijnen, de ontwikkeling van aanzienlijke grensoverschrijdende markten daarentegen niet te belemmeren. Dit gegeven ondersteunde, samen met het feit dat er maar weinig concreet bewijs is voor een wezenlijk risico met betrekking tot effecten, de keuze voor een niet-wetgevend initiatief als de voorkeursoptie inzake effecten.
Kort gezegd bestaat het voornaamste verschil wat betreft vorderingen en effecten daarin dat er in het geheel geen EU-collisieregels bestaan voor de goederenrechtelijke gevolgen van de cessie van vorderingen, waardoor een wetgevingsmaatregel nodig is om het juridisch risico van grensoverschrijdende cessies van vorderingen weg te nemen, terwijl er al drie richtlijnen zijn die collisieregels bevatten voor de goederenrechtelijke gevolgen van transacties inzake effecten, die, ook al zijn ze niet in gelijke bewoordingen gesteld, slechts nopen tot de vaststelling van niet-wetgevende maatregelen ("soft law").
2. RECHTSGRONDSLAG, SUBSIDIARITEIT EN EVENREDIGHEID
• Rechtsgrondslag
De rechtsgrondslag van het voorstel is artikel 81, lid 2, onder c), VWEU, dat het Parlement en de Raad op het gebied van de justitiële samenwerking in burgerlijke zaken met grensoverschrijdende gevolgen specifiek de bevoegdheid geeft om maatregelen vast te stellen die “de verenigbaarheid [beogen] van de in de lidstaten geldende regels voor collisie [...]”.
Op grond van Protocol nr. 22 bij het VWEU zijn maatregelen ten aanzien van de ruimte van vrijheid, veiligheid en recht, zoals collisieregels, niet bindend voor, noch van toepassing in Denemarken. Op grond van Protocol nr. 21 bij het VWEU zijn het Verenigd Koninkrijk en Ierland evenmin door dergelijke regels gebonden. Wanneer een voorstel op dit gebied eenmaal is ingediend, kunnen deze lidstaten echter te kennen geven dat zij wensen deel te nemen aan de aanneming en toepassing van de maatregel en wanneer de maatregel is aangenomen, kunnen zij te kennen geven dat zij die wensen te aanvaarden.
• Subsidiariteit
De huidige rechtsonzekerheid en het juridisch risico dat daarvan het gevolg is, worden veroorzaakt door de uiteenlopende materiële regels van de lidstaten inzake de derdenwerking van de cessie van vorderingen. Lidstaten die afzonderlijk optreden, zouden het juridisch risico en de belemmeringen voor de grensoverschrijdende cessie van vorderingen niet op bevredigende wijze kunnen wegnemen, aangezien nationale regels en procedures identiek of ten minste verenigbaar zouden moeten zijn om in een grensoverschrijdende context te kunnen functioneren. Er zijn maatregelen op het niveau van de Unie nodig om ervoor te zorgen dat overal in de Unie dezelfde wetgeving wordt aangewezen als de wetgeving die van toepassing is op de derdenwerking van de cessie van vorderingen, ongeacht van welke lidstaat de rechter of autoriteiten een geschil over de eigendom van een gecedeerde vordering beoordelen.
• Evenredigheid
Op dit moment heeft iedere lidstaat i) zijn eigen materiële regels inzake de derdenwerking van de cessie van vorderingen en ii) zijn eigen collisieregels voor het aanwijzen van het nationale materiële recht dat op deze derdenwerking van toepassing is. Zowel de materiële regels als de collisieregels van de lidstaten verschillen en in een aantal gevallen zijn de collisieregels onduidelijk of niet in wetgeving vastgelegd. Deze verschillen scheppen rechtsonzekerheid, die juridische risico’s tot gevolg heeft, aangezien het mogelijk is dat op een en dezelfde grensoverschrijdende cessie het materiële recht van verschillende landen van toepassing is.
Om rechtszekerheid te bieden, zou de EU kunnen voorstellen om i) de materiële regels van alle lidstaten inzake de derdenwerking van de cessie van vorderingen te harmoniseren of ii) de collisieregels te harmoniseren die op de derdenwerking van de cessie van vorderingen van toepassing zijn. De voorgestelde oplossing bestaat in het bieden van rechtszekerheid door de harmonisatie van collisieregels. Dit is een meer evenredige oplossing, die in overeenstemming is met het subsidiariteitsbeginsel, aangezien zij het nationale materiële recht ongemoeid laat en alleen van toepassing is op de cessie van vorderingen met een grensoverschrijdend element.
Een dergelijke gang van zaken met betrekking tot de derdenwerking van de cessie van vorderingen is geschikt voor het verwezenlijken van de doelstelling rechtszekerheid te bieden en de grensoverschrijdende cessie van vorderingen van juridische risico's te ontdoen en zodoende grensoverschrijdende investeringen, toegang tot goedkopere kredieten en marktintegratie te bevorderen, zonder verder te gaan dan nodig is om het doel te bereiken.
• Keuze van het instrument
De gewenste uniformiteit van de collisieregels kan alleen maar worden bereikt via een verordening, aangezien alleen een verordening een volledig consistente interpretatie en toepassing van de regels kan waarborgen. In overeenstemming met eerdere instrumenten van de Unie inzake collisieregels, is het rechtsinstrument dat de voorkeur heeft, dus een verordening.
3. RESULTATEN VAN DE RAADPLEGING VAN BELANGHEBBENDEN EN EFFECTBEOORDELING
• Raadplegen van belanghebbenden en bijeenbrengen en benutten van deskundigheid
Gedurende het gehele proces van effectbeoordeling heeft de Commissie actief overlegd met belanghebbenden en uitgebreide raadplegingen gehouden. De raadplegingsstrategie beschreef een aantal acties die de Commissie diende te organiseren, met name een online openbare raadpleging, twee bijeenkomsten met deskundigen van de lidstaten, één met deskundigen inzake collisieregels en één met deskundigen inzake financiële markten, en de instelling van een deskundigengroep op hoog niveau, samengesteld uit academici, beoefenaars van juridische beroepen en personen afkomstig uit de sector, met deskundigheid op het gebied van zowel collisieregels als financiële markten. De consultatiestrategie omvatte ook een studie waartoe de Commissie opdracht had gegeven en die werd uitgevoerd door het British Institute of International and Comparative Law (BIICL) over de kwestie van de werking van de cessie van vorderingen jegens derden en conflicten inzake prioriteit tussen personen met een concurrerende aanspraak. Op de op 28 februari 2017 gepubliceerde aanvangseffectbeoordeling kwam geen feedback van belanghebbenden.
De studie in opdracht van de Commissie liet zien dat om de collisie van wetgeving inzake de derdenwerking van de cessie van vorderingen te regelen, thans het meest wordt teruggegrepen op het recht van de gewone verblijfplaats van de cedent (bijvoorbeeld België, Frankrijk en Luxemburg bij securitisatie), het recht dat van toepassing is op de gecedeerde vordering (bijvoorbeeld Spanje en Polen) en het recht dat van toepassing is op de overeenkomst tussen de cedent en de cessionaris (bijvoorbeeld Nederland).
De online openbare raadpleging ging op 7 april 2017 van start en sloot op 30 juni 2017, wat in overeenstemming is met de norm van minimaal 12 weken voor openbare raadplegingen van de Commissie. De openbare raadpleging had tot doel een bijdrage te ontvangen van alle belanghebbenden, met name de belanghebbenden die zich bezighouden met factoring, securitisatie, zekerheidstelling en de handel in financiële instrumenten, alsook een bijdrage van beoefenaars van juridische beroepen en deskundigen inzake collisieregels op het gebied van de derdenwerking van de cessie van vorderingen.
De Commissie ontving 39 reacties in het kader van de openbare raadpleging. Tot de respondenten behoorden 5 regeringen, 15 brancheverenigingen, 4 ondernemingen, 2 advocatenkantoren, 2 denktanks en 5 particulieren. Vanuit de financiële sector werden de belangen vertegenwoordigd van banken, beheerders van fondsen, gereguleerde markten, centrale tegenpartijen, centrale effectenbewaarinstellingen, uitgevende instellingen en investeerders. Van consumentenorganisaties werden geen reacties ontvangen.
De reacties kwamen uit verschillende landen. De geografische dekking was als volgt: 13 reacties van belanghebbenden uit het VK, 9 reacties uit Frankrijk en België, 3 reacties uit Duitsland en Nederland, 2 reacties uit Spanje, 1 reactie uit Finland, 1 reactie uit de Tsjechische Republiek en 1 reactie uit Zweden.
Doorgaans gaf meer dan twee derde van de belanghebbenden een bevestigend antwoord op de vraag of zij de afgelopen vijf jaar moeilijkheden hadden ondervonden bij het verzekeren van de werking van grensoverschrijdende cessies van vorderingen jegens andere derden dan de debiteur. Van de belanghebbenden die antwoordden op de vraag of optreden van de Unie een toegevoegde waarde zou hebben voor het oplossen van de ondervonden moeilijkheden, gaf 59 % een positief en 22 % een negatief antwoord.
Met betrekking tot het recht waarvoor in het kader van een wetgevend initiatief van de Unie zou moeten worden gekozen, werd belanghebbenden gevraagd om aan de hand van drie afzonderlijke vragen hun voorkeuren aan te geven. Van de belanghebbenden die op elk van de drie afzonderlijke vragen antwoordden, was 57 % voorstander van het recht van de gewone verblijfplaats van de cedent, 43 % van het recht dat op de gecedeerde vordering van toepassing is en 30 % van het recht dat op de cessieovereenkomst van toepassing is. Sommige respondenten baseerden hun antwoorden op de in hun eigen lidstaat toepasselijke collisieregels, terwijl anderen hun antwoorden baseerden op het recht dat zij in het kader van hun huidige praktijk toepassen.
De belanghebbenden die kozen voor het recht van de gewone verblijfplaats van de cedent, ondersteunden die keuze met het argument dat dit recht eenvoudig kan worden vastgesteld, meer rechtszekerheid zou bieden en meer dan enige andere oplossing de economische logica van belangrijke handelspraktijken zou eerbiedigen. Belanghebbenden die zich uitspraken voor het recht dat op de gecedeerde vordering van toepassing is, voerden aan dat dit recht het beginsel van partijautonomie zou eerbiedigen en mogelijk lagere transactiekosten met zich zou brengen.
• Effectbeoordeling
De volgende opties zijn in het kader van de effectbeoordeling geanalyseerd:
✓ Optie 1: het recht dat op de cessieovereenkomst van toepassing is
Op grond van dit aanknopingspunt zou het recht dat van toepassing is op de cessieovereenkomst tussen de cedent en de cessionaris, ook de goederenrechtelijke gevolgen van de cessie van vorderingen regelen. De cedent en de cessionaris kunnen zelf kiezen welk recht hun cessieovereenkomst beheerst.
✓ Optie 2: het recht van de gewone verblijfplaats van de cedent
Op grond van dit aanknopingspunt zou de derdenwerking van de cessie van vorderingen worden beheerst door het recht van het land waar de cedent zijn gewone verblijfplaats heeft.
✓ Optie 3: het recht dat op de gecedeerde vordering van toepassing is
Op grond van dit aanknopingspunt zou de derdenwerking van de cessie van vorderingen worden beheerst door het recht dat van toepassing is op de gecedeerde vordering, dat wil zeggen het krachtens de oorspronkelijke overeenkomst tussen de crediteur en de debiteur verschuldigde dat vervolgens door de crediteur (cedent) is gecedeerd aan de nieuwe crediteur (cessionaris)). Het staat partijen bij de oorspronkelijke overeenkomst vrij eender welk recht te kiezen dat de overeenkomst gaat beheersen die de vordering bevat die vervolgens wordt gecedeerd.
✓ Optie 4: gemengde aanpak, waarbij het recht van de gewone verblijfplaats van de cedent wordt gecombineerd met het recht dat op de gecedeerde vordering van toepassing is.
Deze gemengde optie combineert in bepaalde uitzonderingsgevallen de toepassing van het recht van de gewone verblijfplaats van de cedent als algemene regel, met de toepassing van het recht dat op de gecedeerde vordering van toepassing is, namelijk in het geval van i) de cessie van op een rekening bij een kredietinstelling (bijvoorbeeld een bank waar de consument de crediteur is en de kredietinstelling de debiteur) gecrediteerde contanten en ii) de cessie van vorderingen die uit financiële instrumenten voortvloeien. Deze gemengde optie biedt de cedent en de cessionaris ook de mogelijkheid om voor het op de gecedeerde vordering toepasselijke recht te kiezen als het recht dat de derdenwerking van cessies in het kader van een securitisatie beheerst. Met de mogelijkheid voor partijen bij een securitisatie om onderworpen te blijven aan de algemene regel die uitgaat van het recht van de gewone verblijfplaats van de cedent of te kiezen voor het recht dat op de gecedeerde vordering van toepassing is, wordt beoogd tegemoet te komen aan de behoeften van zowel grote als kleinere marktdeelnemers op het gebied van securitisatie.
✓ Optie 5: gemengde aanpak waarbij het recht dat op de gecedeerde vordering van toepassing is, wordt gecombineerd met het recht van de gewone verblijfplaats van de cedent.
Deze gemengde optie combineert de toepassing van het recht dat de gecedeerde vordering beheert als algemene regel, met de toepassing in uitzonderingsgevallen van het recht van de gewone verblijfplaats van de cessionaris op de cessie van meerdere en toekomstige vorderingen. Bij deze optie zou het recht van de gewone verblijfplaats van de cedent van toepassing blijven op de derdenwerking van de cessie van handelsvorderingen door een niet-financiële onderneming (bijvoorbeeld een kmo) in het kader van factoring. De derdenwerking van de cessie van meerdere vorderingen door een financiële onderneming (bijvoorbeeld een bank) in het kader van securitisatie, zou ook onderworpen zijn aan het recht van de gewone verblijfplaats van de cedent.
Dit voorstel is gebaseerd op optie 4, die een keuze inhoudt voor het recht van de gewone verblijfplaats van de cedent als algemene regel, maar waarbij bepaalde cessies, bij wijze van uitzondering, zijn onderworpen aan het recht dat op de gecedeerde vordering van toepassing is en in geval van securitisatie de keuze van het toepasselijke recht vrij wordt gelaten. Tegen de achtergrond van het feit dat het voorstel geen betrekking heeft op betrekkingen tussen partijen bij een overeenkomst, maar op de rechten van derden, is de toepassing van het recht van de gewone verblijfplaats van de cedent als algemene regel de meest passende optie omdat:
- dat het enige recht is dat de partijen die bij de cessie zijn betrokken, zoals de crediteuren van de cedent, kunnen voorspellen en gemakkelijk kunnen vinden. Het recht dat van toepassing is op de gecedeerde vordering en het recht dat van toepassing is op de cessieovereenkomst, kunnen daarentegen niet door derden worden voorspeld, aangezien het daarbij meestal op de keuze van de partijen bij de overeenkomst aankomt.
- in geval van bulkcessies van vorderingen dat het enige recht is dat voldoet aan de behoeften op het gebied van securitisatie van factors en kleinere marktdeelnemers, die niet altijd de middelen hebben om na te gaan welke eisen de verschillende nationale wetgevingen die de diverse als bundel gecedeerde vorderingen beheersen, in verband met eigendom stellen;
- dat het enige recht is dat het mogelijk maakt om het recht te bepalen dat toepasselijk is bij de cessie van toekomstige vorderingen, een normale gang van zaken bij factoring;
- dat het enige recht is dat in overeenstemming is met het EU-acquis op het gebied van insolventie, d.w.z. de insolventieverordening; de toepassing van hetzelfde recht op de derdenwerking van de cessie van vorderingen en insolventie bevordert de afwikkeling van de insolventie van de cedent 32 ;
- dat het enige recht is dat in overeenstemming is met de internationale oplossing die is neergelegd in het Verdrag van de Verenigde Naties van 2001 inzake de cessie van vorderingen in de internationale handel. Dit kan synergieën opleveren en mondiaal opererende marktdeelnemers kosten besparen op het gebied van juridische zorgvuldigheid en geschillenbeslechting.
Bovendien kijken partijen, ook al kiezen zij thans ervoor om de derdenwerking van hun grensoverschrijdende cessie te laten beheersen door het recht dat van toepassing is op de gecedeerde vordering, meestal ook naar het recht van de gewone verblijfplaats van de cedent. Daarmee zorgen zij ervoor dat aan de verwerving van de juridische eigendom van de gecedeerde vorderingen geen bepalingen van bijzonder dwingend recht van het land waar de cedent zijn gewone verblijfplaats heeft, in de weg staan, met name regels die verplichtingen tot publicatie bevatten, zoals de verplichting om de cessie van vorderingen in een openbaar register op te nemen teneinde derden van deze cessie in kennis te stellen en deze jegens hen werking te verlenen 33 .
Anderzijds voorziet het gemengde karakter van deze optie in een uitzondering waarbij het recht dat op de gecedeerde vordering van toepassing is, kan worden toegepast op bepaalde specifieke cessies, namelijk de cessie van op een rekening bij een kredietinstelling gecrediteerde contanten en de cessie van vorderingen die voortvloeien uit financiële instrumenten. Dit voorziet in de behoeften van marktdeelnemers op deze specifieke gebieden. Deze gemengde optie biedt extra flexibiliteit doordat de cedent en de cessionaris de mogelijkheid hebben om bij de cessie van vorderingen in geval van securitisatie zelf het recht te kiezen dat op de derdenwerking van de cessie van toepassing is, waardoor het voor grote en kleinere marktdeelnemers mogelijk is om tot grensoverschrijdende securitisatie over te gaan.
Op 8 november 2017 werd bij de Raad voor regelgevingstoetsing (hierna “RSB” genoemd) een verslag van een gezamenlijke effectbeoordeling ingediend dat zowel betrekking had op het recht dat van toepassing is op de eigendom van effecten als op het recht dat van toepassing is op de derdenwerking van de cessie van vorderingen. De RSB bracht een negatief advies uit over de effectbeoordeling en deed een aantal algemene aanbevelingen voor verbeteringen. Ten aanzien van vorderingen verzocht de RSB om preciezere informatie over de opties die werden overwogen met betrekking tot het recht dat op de derdenwerking van de cessie van vorderingen van toepassing is. De effectbeoordeling werd herzien en op 18 januari 2018 opnieuw bij de RSB ingediend. Op 1 februari 2018 bracht de RSB onder voorbehoud een positief advies uit. Ten aanzien van vorderingen deed de RSB de aanbeveling om meer informatie te verstrekken over de eenmalige kosten waarmee bepaalde marktdeelnemers zich als gevolg van de vaststelling van uniforme collisieregels geconfronteerd zouden zien. Bij de effectboordeling werd voor zover mogelijk rekening gehouden met de aanbevelingen voor verbeteringen.
• Grondrechten
De doelstellingen van dit initiatief ondersteunen het in artikel 17 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie verankerde recht op eigendom ten volle 34 . Door te verduidelijken welk recht op de goederenrechtelijke gevolgen van de cessie van vorderingen van toepassing is, zou dit voorstel bijdragen tot de eerbiediging van het recht op eigendom, aangezien het het risico zou verminderen dat er iets aan de eigendom van investeerders of zekerheidsnemers van vorderingen in de weg kan staan.
Door de negatieve gevolgen en financiële verliezen als gevolg van het ontbreken van uniforme regels inzake het recht dat van toepassing is op de goederenrechtelijke gevolgen van de cessie van vorderingen te verminderen, zou dit voorstel positieve gevolgen hebben voor de vrijheid van ondernemerschap als neergelegd in artikel 16 van het Handvest.
Door de collisieregels inzake de goederenrechtelijke gevolgen van de cessie van vorderingen te harmoniseren, zou dit voorstel forum shopping ontmoedigen, aangezien ieder gerecht en iedere autoriteit van een lidstaat die een geschil behandelt, zijn oordeel op hetzelfde nationale materiële recht zou baseren. Dit zou de uitoefening van het in artikel 47 van het Handvest neergelegde recht op een doeltreffende voorziening in rechte vereenvoudigen.
4. GEVOLGEN VOOR DE BEGROTING
Het voorstel heeft geen gevolgen voor de begroting van de Unie.
5. OVERIGE ELEMENTEN
• Uitvoeringsplanning en regelingen betreffende controle, evaluatie en rapportage
De Commissie zal toezicht houden op het effect van het voorgestelde initiatief door middel van een aan de belangrijkste belanghebbenden toe te zenden vragenlijst. De vragenlijst zal gericht zijn op het verzamelen van informatie over ontwikkelingen wat betreft het aantal grensoverschrijdende cessies, tendensen in due-diligencekosten als gevolg van het vaststellen van een uniforme collisieregel, en de eenmalige kosten in verband met wijzigingen van de juridische documentatie. Vijf jaar na de datum waarop het voorgestelde instrument van toepassing is geworden, zal de Commissie in een verslag het voorgestelde instrument beoordelen.
De het toezicht op het effect van de invoering van een uniforme collisieregel zal zich uitstrekken tot gebieden als factoring, zekerheidsstelling, securitisatie en de specifieke cessies van op een rekening bij een kredietinstelling gecrediteerde contanten en de cessie van vorderingen die voortvloeien uit financiële instrumenten, zoals derivatencontracten.
Bij de analyse zal rekening worden gehouden met het feit dat de omvang van de cessies, de transactiekosten en de aard van verborgen risico’s bij grensoverschrijdende cessies van vorderingen worden beïnvloed door een aantal verschillende economische, juridische of regelgevende factoren die niets van doen hebben met de rechtszekerheid over het recht dat van toepassing is op de derdenwerking van dergelijke cessies.
• Artikelsgewijze toelichting
In dit artikel wordt de werkingssfeer van de voorgestelde verordening omschreven, waarbij rekening wordt gehouden met bestaande Uniewetgeving en, in het bijzonder, de werkingssfeer van de Rome I-verordening.
Artikel 1, lid 2, bevat een lijst van aangelegenheden die van de werkingssfeer van de voorgestelde verordening worden uitgesloten. Die aangelegenheden zullen worden geregeld door de bestaande Uniewetgeving of nationale collisieregels.
In dit artikel worden de belangrijkste begrippen gedefinieerd waarop de voorgestelde verordening is gebaseerd, namelijk 'cessie', 'vordering' en 'derdenwerking'. De definitie van 'cessie' wordt afgestemd op die van de Rome I- verordening. Daarin wordt uitsluitend verwezen naar een vrijwillige overdracht van een vordering, met inbegrip van contractuele subrogatie. Het begrip omvat zowel de daadwerkelijke overdracht van een vordering als de overdracht van een vordering als onderpand of zekerheid.
De definitie van 'vordering' in de voorgestelde verordening codificeert wat in het algemeen onder vordering wordt verstaan in de Rome I-verordening, namelijk een breed begrip dat ziet op een al dan niet geldelijke schuld, ongeacht of die voortvloeit uit een contractuele verbintenis, die onder de Rome I-verordening valt, dan wel uit een niet-contractuele verbintenis, die onder de Rome II-verordening valt. De definitie van 'derdenwerking' wordt bepaald door de materiële werkingssfeer van de voorgestelde verordening.
In dit artikel wordt 'gewone verblijfplaats' gedefinieerd in overeenstemming met de definitie van artikel 19, lid 1, van de Rome I-verordening, namelijk als de plaats van het hoofdbestuur voor bedrijven en van de hoofdvestiging voor een natuurlijke persoon bij de uitoefening van zijn bedrijfsactiviteit. De voorgestelde verordening bevat geen definitie van gewone verblijfplaats die overeenkomt met die van artikel 19, lid 2, van de Rome I-verordening, namelijk de plaats waar een filiaal zich bevindt, wegens de onzekerheid die een dergelijke regel zou doen ontstaan ingeval dezelfde vordering zou worden gecedeerd door het hoofdbestuur van de cedent en ook door het bestuur van een in een ander land gevestigd filiaal.
Het begrip 'gewone verblijfplaats' zal in de regel samenvallen met dat van het centrum van de voornaamste belangen, dat in de insolventieverordening wordt gebruikt.
Het artikel definieert 'kredietinstelling' overeenkomstig de Uniewetgeving betreffende kredietinstellingen; 'contanten' overeenkomstig de richtlijn betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten, en 'financieel instrument' overeenkomstig de MiFID II.
In dit artikel wordt het universele karakter van de voorgestelde verordening vastgesteld door te bepalen dat het nationale recht dat door de voorgestelde verordening als toepasselijk recht wordt aangewezen, het recht van een lidstaat of het recht van een derde land kan zijn.
Dit artikel voorziet in eenvormige collisieregels betreffende de derdenwerking van de cessie van vorderingen. Het eerste lid van dit artikel voorziet in een algemene regel op basis van het recht van de gewone verblijfplaats van de cedent, het tweede lid in twee uitzonderingen op basis van het op de gecedeerde vordering toepasselijke recht en het derde lid in de mogelijkheid voor de cedent en de cessionaris om er bij een securitisatie voor te kiezen dat het op de gecedeerde vordering toepasselijke recht ook van toepassing is op de derdenwerking van de cessie. Lid 4 bevat een regel die van toepassing is op prioriteitsconflicten tussen cessionarissen die voortvloeien uit de toepassing van het recht van de gewone verblijfplaats van de cedent en van het op de gecedeerde vordering toepasselijke recht op de derdenwerking van twee cessies van dezelfde vordering.
Volgens de algemene regel is het recht dat de derdenwerking van cessies van vorderingen beheerst, het recht van het land waar de cedent ten tijde van de feiten zijn gewone verblijfplaats heeft.
In de tweede alinea van lid 1 van dit artikel wordt ook ingegaan op het zogenaamde conflit mobile, dat wil zeggen het zeldzame geval waarin de gewone verblijfplaats van de cedent verandert tussen twee cessies van dezelfde vordering, aangezien in dergelijke gevallen concurrerende cessies mogelijk aan verschillende nationale rechtsstelsels zijn onderworpen. De regel betreffende conflit mobile bepaalt dat het toepasselijke recht het recht van de gewone verblijfplaats van de cedent is dat van kracht is op het tijdstip waarop een van beide cessies als eerste afdwingbaar wordt tegenover derden; met andere woorden, op het moment waarop een van de cessionarissen als eerste voldoet aan de vereisten op grond waarvan de cessie tegenover derden kan worden afgedwongen.
Wanneer, zoals in het geval van een consortiale lening (een lening die wordt verstrekt door een groep van leninggevers — consortium genoemd — aan één kredietnemer voor grote projecten), elke crediteur binnen een groep van crediteurs een aandeel in dezelfde vordering heeft, zal het recht van de gewone verblijfplaats van de cedent de derdenwerking van een cessie door een crediteur van zijn eigen aandeel in de vordering beheersen.
Lid 2 van het artikel bepaalt dat de derdenwerking van sommige cessies, bij wijze van uitzondering, wordt beheerst door het recht dat op de gecedeerde vordering van toepassing is. Het recht dat op de gecedeerde vordering van toepassing is, is het recht dat de overeenkomst tussen de oorspronkelijke crediteur/cedent en debiteur waaruit de vordering voortvloeit, beheerst. Met deze uitzondering voorziet de voorgestelde verordening in een collisieregel die is afgestemd op de behoeften van de bij deze specifieke cessies betrokken marktdeelnemers. Van de volgende cessies wordt de derdenwerking beheerst door het op de gecedeerde vordering toepasselijke recht: (i) de cessie van op een rekening bij een kredietinstelling gecrediteerde contanten; en (ii) de cessie van uit financiële instrumenten voortvloeiende vorderingen.
Wat de eerste uitzondering betreft: wanneer een rekeninghouder (bijvoorbeeld een consument) contanten op een rekening bij een kredietinstelling (bijvoorbeeld een bank) plaatst, is er een initiële overeenkomst tussen de rekeninghouder (de crediteur) en de kredietinstelling (de debiteur). De rekeninghouder is de crediteur van een vordering op de kredietinstelling, de debiteur, wat betreft de betaling van de contanten die op de rekening bij de kredietinstelling zijn gecrediteerd. Het is mogelijk dat een rekeninghouder de op zijn rekening bij een kredietinstelling gecrediteerde contanten aan een andere kredietinstelling wenst te cederen als zekerheid voor het verkrijgen van krediet. In dergelijke gevallen zal het recht dat bepaalt wie het eigendomsrecht op de vordering heeft zodra de contanten als zekerheid zijn gecedeerd, niet het recht van de gewone verblijfplaats van de rekeninghouder (de cedent) zijn, maar het recht dat de gecedeerde vordering beheerst, namelijk het recht dat van toepassing is op de overeenkomst tussen de rekeninghouder en de eerste kredietinstelling waaruit de vordering voortvloeit. Aan derden, zoals crediteuren van de cedent en concurrerende cessionarissen, wordt meer voorspelbaarheid geboden wanneer het recht dat van toepassing is op de derdenwerking van de cessie van de op een rekening bij een kredietinstelling gecrediteerde contanten, het recht is dat van toepassing is op de vordering inzake de contanten. De reden daarvoor is dat algemeen wordt aangenomen dat de vordering van een rekeninghouder inzake bij een kredietinstelling gecrediteerde contanten word beheerst door het recht van het land waar de kredietinstelling is gevestigd. Dat recht wordt doorgaans gekozen in de overeenkomst tussen de rekeninghouder en de kredietinstelling.
Wat de tweede uitzondering betreft: de derdenwerking van cessies van vorderingen die voortvloeien uit financiële instrumenten, zoals derivatencontracten, dient te worden beheerst door het recht dat de gecedeerde vordering beheerst, namelijk het recht dat het financiële instrument, zoals een derivatencontract, beheerst. Een uit een financieel instrument voortvloeiende vordering zou bijvoorbeeld het bedrag kunnen betreffen dat verschuldigd is na de berekening van de vroegtijdige afwikkeling van een derivatencontract. Dat het op de gecedeerde vordering toepasselijke recht en niet het recht van de gewone verblijfplaats van de cedent, de derdenwerking van cessies van vorderingen die voortvloeien uit financiële instrumenten, beheerst, is van essentieel belang om de stabiliteit en goede werking van de financiële markten in stand te houden en om te voldoen aan de verwachtingen van de marktdeelnemers. Dat is het geval aangezien het recht dat het financiële instrument, zoals een derivatencontract, beheerst waaruit de vordering voortvloeit, het recht is dat partijen hebben gekozen of het recht dat is aangewezen volgens niet-discretionaire regels die van toepassing zijn op de financiële markten.
Het derde lid van het artikel gaat over het recht dat van toepassing is op de derdenwerking van cessies van vorderingen ingevolge een securitisatie. Securitisatie stelt de cedent, aangeduid als 'initiator' (bijvoorbeeld een onderneming of bank) in staat om een aantal van zijn vorderingen (bijvoorbeeld de huur van een motorvoertuig, kredietkaartvorderingen, hypothecaire leningen) te herfinancieren door deze te cederen aan een 'special purpose vehicle'. Het special purpose vehicle (cessionaris) geeft vervolgens op de kapitaalmarkten schuldbewijzen uit (bijvoorbeeld obligaties), waarin de opbrengst van deze vorderingen tot uitdrukking komt. Naargelang de onderliggende vorderingen worden voldaan, gebruikt het special purpose vehicle de betalingen die het ontvangt voor het verrichten van betalingen uit hoofde van de schuldbewijzen aan de beleggers. Securitisatie kan de kosten van financiering verlagen omdat het special purpose vehicle zo is opgezet dat het buiten een eventuele insolventie valt. Securitisatie kan ondernemingen toegang tot krediet bieden tegen lagere kosten dan de kosten van bankleningen. Voor banken is securitisatie een manier om een deel van hun activa beter aan te wenden en om hun balansen vrij te maken zodat verdere kredietverlening aan de economie mogelijk is.
Momenteel passen grote cedenten en cessionarissen (bijvoorbeeld grote banken) die bij securitisaties betrokken zijn, het op de gecedeerde vordering toepasselijke recht toe op de derdenwerking van de cessie. Dit betekent dat de cessionaris (het special purpose vehicle) zal moeten voldoen aan de vereisten die zijn vastgesteld in het recht dat de gecedeerde vorderingen beheerst (dat wil zeggen de overeenkomst tussen de oorspronkelijke crediteur/cedent en debiteur) om ervoor te zorgen dat het de juridische eigendom van de gecedeerde vorderingen verkrijgt. Dit vermindert de kosten voor de marktdeelnemers die hun securitisaties zo kunnen structureren dat alle vorderingen van de aan het special purpose vehicle te cederen bundel aan het recht van één land zijn onderworpen. In dat geval moet het special purpose vehicle voldoen aan de vereisten van het recht van slechts één land om ervoor te zorgen dat het de juridische eigendom van de bundel gecedeerde vorderingen verkrijgt. Aangezien grote marktdeelnemers vaak securitisaties op grensoverschrijdende schaal verrichten, dat wil zeggen met in verschillende lidstaten gevestigde initiators, zou het toepassen van het recht van de gewone verblijfplaats van de cedent op de derdenwerking van de cessie van vorderingen, in dergelijke gevallen omslachtiger zijn voor de cessionaris omdat die in dat geval zou moeten voldoen aan de vereisten van het recht van verschillende landen, en meer bepaald het recht van elk land waar een initiator is gevestigd.
Kleinere marktdeelnemers (bijvoorbeeld kleinere banken en ondernemingen) daarentegen zijn meestal genoodzaakt het recht van de gewone verblijfplaats van de cedent toe te passen op de derdenwerking van de cessie van vorderingen bij een securitisatie, omdat de vorderingen in de aan het special purpose vehicle te cederen bundel door het recht van verschillende landen worden beheerst. In dergelijke gevallen zouden kleinere cessionarissen het op de gecedeerde vordering toepasselijke recht niet kunnen toepassen op de derdenwerking van de cessie, omdat zij niet zouden zijn uitgerust om te voldoen aan de vereisten voor het verkrijgen van de juridische eigendom van de vorderingen die zijn gecedeerd krachtens het recht dat op elk van de vorderingen van de bundel van toepassing is. In plaats daarvan is het gemakkelijker voor de kleinere cessionarissen om te voldoen aan de vereisten van één enkel recht, namelijk het recht van de gewone verblijfplaats van de cedent.
Kortom, door te voorzien in een rechtskeuze, beoogt lid 3 van dit artikel de huidige praktijk van grote banken onverlet te laten om het op de gecedeerde vordering toepasselijke recht ook toe te passen op de derdenwerking van cessies bij securitisaties waarbij alle gecedeerde vorderingen onder het recht van hetzelfde land vallen, maar de cedenten (initiators) in verschillende lidstaten zijn gevestigd. Tegelijkertijd heeft lid 3 als doel het voor kleinere banken en ondernemingen mogelijk te maken tot de securitisatiemarkt toe te treden of hun positie daarop te versterken, doordat het voor hen mogelijk wordt de cessionaris te worden van meerdere vorderingen die aan het recht van verschillende landen zijn onderworpen.
In elk geval kunnen marktdeelnemers op het gebied van securitisatie, door de flexibiliteit die lid 3 biedt, ten aanzien van elke securitisatie besluiten of zij voor het op de gecedeerde vordering toepasselijke recht kiezen, dan wel onderworpen blijven aan de algemene regel die gebaseerd is op het recht van de gewone verblijfplaats van de cedent, afhankelijk van de structuur van hun securitisatie, met name de vraag of de gecedeerde vorderingen aan het recht van een of meer landen zijn onderworpen, en de vraag of er sprake is van één of meerdere initiators en of zij in één of meerdere landen zijn gevestigd. Lid 4 van dit artikel bevat een collisieregel om prioriteitsconflicten tussen cessionarissen van dezelfde vordering op te lossen, wanneer de derdenwerking van de cessie van de vordering bij één cessie door het op de gecedeerde vordering toepasselijke recht wordt beheerst, en bij een andere cessie door het recht van de gewone verblijfplaats van de cedent. Deze situatie kan zich voordoen (normaliter toevallig en in willekeurige volgorde) ingeval een vordering eerst is gecedeerd bij factoring, zekerheidsstelling of een (eerste) securitisatie, waarbij geen rechtskeuze is gemaakt, en vervolgens bij een (tweede) securitisatie waarbij de partijen het op de gecedeerde vordering toepasselijke recht hebben gekozen als het recht dat van toepassing is op de derdenwerking van de cessie. De derdenwerking van cessies van vorderingen bij factoring, zekerheidsstelling of een (eerste) securitisatie, waarbij geen rechtskeuze is gemaakt, zou worden beheerst door het recht van de gewone verblijfplaats van de cedent. De derdenwerking van cessies van vorderingen bij een (tweede) securitisatie, waarbij de partijen voor het op de gecedeerde vordering toepasselijke recht hebben gekozen, zou worden beheerst door het op de gecedeerde vordering toepasselijke recht. De voorgestelde verordening voorziet in een objectieve factor om te bepalen welk recht moet worden toegepast om het prioriteitsconflict tussen cessionarissen op te lossen: het recht dat van toepassing dient te zijn, zou het recht zijn dat van toepassing is op de derdenwerking van de cessie van vorderingen die krachtens het op die vordering toepasselijke recht het eerst tegenover derden afdwingbaar is geworden. Deze regel is consistent met de regel betreffende conflit mobile van lid 1 van dit artikel en is, net als die regel, gebaseerd op het tijdstip waarop de cessie van vorderingen het eerst tegenover derden afdwingbaar is, omdat de voorgestelde verordening betrekking heeft op derdenwerking.
Dit artikel harmoniseert een niet-uitputtende lijst van kwesties die moeten worden beheerst door het nationale materiële recht dat is aangewezen als het recht dat van toepassing is op de derdenwerking van cessies van vorderingen. Artikel l bepaalt derhalve wat het begrip 'derdenwerking' (of goederenrechtelijke gevolgen) van de cessie van vorderingen inhoudt. In het algemeen zal het toepasselijke recht bepalen wie de juridische eigendom van de gecedeerde vordering heeft verkregen. Het toepasselijke recht moet in het bijzonder twee belangrijke kwesties regelen om te bepalen of een persoon de juridische eigendom van de gecedeerde vordering heeft verkregen:
(i) de afdwingbaarheid van de cessie van de vordering tegenover derden: dat wil zeggen de maatregelen die door de cessionaris moeten worden genomen om zijn recht op de gecedeerde vordering jegens derden te doen gelden, bijvoorbeeld de registratie van de cessie bij een openbare instantie of in een publiek register, of de schriftelijke kennisgeving van de cessie aan de debiteur; alsmede
(ii) prioriteitskwesties: dat wil zeggen de kwestie van het bepalen wiens recht prioriteit heeft in geval van conflict tussen personen met een concurrerende aanspraak — bijvoorbeeld tussen concurrerende cessionarissen wanneer dezelfde vordering meer dan eenmaal is gecedeerd, of tussen de cessionaris en een andere rechthebbende, bijvoorbeeld een crediteur van de cedent of de cessionaris in insolventiezaken.
Onder het begrip 'derden' moet worden verstaan: andere derden dan de debiteur, aangezien alle aspecten die van invloed zijn op de debiteur, krachtens artikel 14, lid 2, van de Rome I-verordening worden beheerst door het op de gecedeerde vordering toepasselijke recht (dat wil zeggen het recht dat van toepassing is op de oorspronkelijke overeenkomst waaruit de gecedeerde vordering voortvloeit).
De modaliteiten voor het scheppen en overdragen van rechten kunnen variëren naargelang van de rechtsordes van de lidstaten. Aangezien de voorgestelde verordening een universeel karakter heeft, en derhalve het recht van elk land kan aanwijzen als het recht dat van toepassing is op de derdenwerking van cessies van vorderingen, wordt met de voorgestelde verordening beoogd een brede waaier van mogelijke prioriteitsconflicten tussen concurrerende eisers te regelen. De voorgestelde verordening heeft niet alleen betrekking op prioriteitsconflicten die voortvloeien uit cessies van vorderingen (bijvoorbeeld tussen twee cessionarissen van dezelfde vordering) maar ook op prioriteitsconflicten die voortvloeien uit wettelijk of functioneel equivalente mechanismen, met name de overdracht van een overeenkomst en de novatie van een overeenkomst, die kunnen worden gebruikt om een overeenkomst door te geven en dus ook de rechten (de vordering) en de verplichtingen die uit die overeenkomst voortvloeien. Het recht dat krachtens deze verordening als toepasselijk recht is aangewezen, moet daarom niet alleen prioriteitsconflicten tussen concurrerende cessionarissen beheersen, maar ook prioriteitsconflicten tussen een cessionaris en iemand met een concurrerende aanspraak die begunstigde van een vordering is geworden naar aanleiding van de overdracht van een overeenkomst of de novatie van een overeenkomst. Er zij op gewezen dat het voorstel niet het recht aanwijst dat van toepassing is op de overdracht of novatie van overeenkomsten (bijvoorbeeld het recht dat van toepassing is op de novatie van derivatencontracten), maar alleen het recht dat van toepassing is op eventuele prioriteitsconflicten over een vordering die eerst werd gecedeerd en waarna opnieuw een overdracht plaatsvond (van dezelfde vordering of van de economisch equivalente vordering) door middel van een overdracht of een novatie van de overeenkomst. Mocht de voorgestelde verordening geen betrekking hebben op prioriteitsconflicten tussen een cessionaris en een begunstigde van een vordering naar aanleiding van de overdracht of de novatie van een overeenkomst, dan zou een situatie van rechtsonzekerheid kunnen ontstaan waarbij zowel een cessionaris als een concurrerende begunstigde van de vordering naar aanleiding van de overdracht of de novatie van een overeenkomst betaling zou eisen van de debiteur en er geen gemeenschappelijke collisieregel van toepassing zou zijn om dat conflict op te lossen.
Deze artikelen voorzien in mogelijkheden om de lex fori toe te passen in plaats van het recht dat volgens artikel 4 als toepasselijk recht is aangewezen. Bepalingen van bijzonder dwingend recht zouden bijvoorbeeld kunnen zien op de verplichting om de cessie van vorderingen in een openbaar register in te schrijven.
Deze artikelen hebben betrekking op algemene kwesties in verband met de toepassing van collisieregels overeenkomstig andere instrumenten van de Unie op het gebied van toepasselijk recht, met name de Rome I-verordening.
Dit artikel beoogt de toepassing te waarborgen van lex specialis waarin op bepaalde gebieden conflictregels inzake de derdenwerking van cessies van vorderingen zijn vastgesteld.