Bijlagen bij COM(2001)786 - Evaluatierapport van de Commissie inzake groepsvrijstellingsverordening nr. 240/96 betreffende technologieoverdracht - Toepassing van artikel 81 op overeenkomsten betreffende technologieoverdracht

Dit is een beperkte versie

U kijkt naar een beperkte versie van dit dossier in de EU Monitor.

dossier COM(2001)786 - Evaluatierapport van de Commissie inzake groepsvrijstellingsverordening nr. 240/96 betreffende technologieoverdracht - ...
document COM(2001)786 NLEN
datum 20 december 2001
Agreement Containing Consent Order to Cease and Desist, en Analysis to Aid Public Comment van de FTC) en de Business Review Letters van het DOJ betreffende de octrooipools MPEG en DVD (Business Review Letters van Joel I. Klein aan Garrad R. Beeney van respectievelijk 26 juni 1997 en 16 december 1998).

(51) Indien een licentieovereenkomst tussen concurrenten geen dergelijke manifest concurrentieverstorende beperkingen die op zich verboden zijn bevat, zal tegen de overeenkomst doorgaans geen beroep worden ingesteld indien "de licentiegever en zijn licentienemers gezamenlijk hoogstens 20% van elke relevante markt in handen hebben die op merkbare wijze door de beperking ongunstig wordt beïnvloed." [25] Boven deze drempel van 20% wordt de "rule of reason" toegepast. In dat geval dient eerst te worden vastgesteld of de beperking een concurrentieverstorend effect heeft of waarschijnlijk zal hebben. Indien in die zin wordt geconcludeerd, zal worden nagegaan of de beperking redelijkerwijs noodzakelijk is om concurrentiebevorderende efficiëntieverbetering te bewerkstelligen. Er zal worden nagegaan of er praktische en merkbaar minder restrictieve alternatieven zijn ... Indien het duidelijk is dat de partijen vergelijkbare efficiëntieverbetering hadden kunnen bewerkstelligen door middelen die aanzienlijk minder beperkend zijn, zullen de autoriteiten de door de partijen ingeroepen efficiëntieverbetering buiten beschouwing laten. In deze beoordeling zoeken de autoriteiten evenwel niet naar het theoretisch minst beperkende alternatief dat niet realistisch is in de praktische toekomstige bedrijfssituatie van de partijen ... Indien de beperking redelijkerwijs noodzakelijk is, zullen de autoriteiten de concurrentiebevorderende efficiëntieverbetering afwegen tegen de concurrentiebeperkende gevolgen teneinde het waarschijnlijke netto-effect op de concurrentie in elke betrokken markt te bepalen." [26]

[25] Amerikaanse richtsnoeren, rubriek 4.3.

[26] Amerikaanse richtsnoeren, rubriek 4.2.

(52) Partijen bij een licentieovereenkomst die concurrenten waren vóór de innovatie worden niet langer als concurrenten beschouwd wanneer het in licentie gegeven fabricageproces of geoctrooieerde product een dusdanige doorbraak betekent dat er, bij ontstentenis van de licentie, geen concurrentie meer zou zijn. De veiligheidszone en de "rule of reason"-benadering bij overschrijding van de marktaandeeldrempel van 20% zijn derhalve inzonderheid relevant voor die licentieovereenkomsten waarbij het in licentie gegeven fabricageprocédé of geoctrooieerde product slechts een beperkte economische verbetering betekent ten aanzien van de beschikbare bestaande technologieën of niet-geoctrooieerde producten. In dergelijk geval, wanneer er bij ontstentenis van de licentie een horizontale concurrentierelatie tussen de partijen bestaat, is het relevant om het collectieve marktaandeel van de partijen te meten teneinde de noodzakelijkheid van de beperkingen te onderzoeken en de positieve effecten tegen de negatieve af te wegen. [27]

[27] W. Tom, blz. 27-28.

(53) Voor de toepassing van de marktaandeeldrempel van 20% moet worden vastgesteld of de negatieve gevolgen van de licentie slechts worden gevoeld op productmarkten dan wel of de licentie ook gevolgen sorteert op technologiemarkten of op de concurrentie in onderzoek en ontwikkeling. In het eerste geval moeten de marktaandelen slechts worden vastgesteld op de relevante productmarkten. In het laatste geval moeten de marktaandelen op de relevante technologie - of innovatiemarkten - eveneens worden vastgesteld. Indien in het laatste geval geen gegevens over marktaandelen beschikbaar zijn of indien die gegevens het belang voor de mededeling niet accuraat weergeven, zal de veiligheidszone worden bepaald aan de hand van het aantal onafhankelijke concurrerende technologieën of onderzoeksinstanties die over de vereiste gespecialiseerde activa beschikken. Indien de beperking niet kennelijk concurrentieverstorend is en er naast de partijen bij de licentieovereenkomst vier of meer concurrerende technologieën of onderzoeksinstanties zijn, valt de overeenkomst binnen de veiligheidszone.

3.4 Een vergelijking

(54) In de Amerikaanse benadering wordt een duidelijk onderscheid gemaakt tussen licentieovereenkomsten tussen concurrenten en overeenkomsten tussen niet-concurrenten en worden op grond van dit onderscheid conclusies getrokken voor het beleid. De Amerikaanse benadering is zeer mild ten aanzien van beperkingen die betrekking hebben op de exploitatie van het intellectuele-eigendomsrecht zelf wanneer de licentiegever en de licentienemer geen daadwerkelijke of potentiële concurrenten zijn. In een dergelijke situatie wordt aangenomen dat beperkingen betreffende het gebied van de licentienemer, de productie, het toepassingsgebied en, onder bepaalde omstandigheden zelfs de prijsstelling, rechtmatige middelen zijn waarmee de licentiegever tracht zijn inkomsten uit het intellectuele-eigendomsrecht te maximaliseren. Dit is in overeenstemming met de huidige mildere benadering die in de Verenigde Staten wordt gevolgd ten aanzien van verticale overeenkomsten tussen niet-concurrenten in het algemeen behalve wanneer er prijsafspraken mee gemoeid zijn. Hoewel verticale prijsbinding in het algemeen krachtens het Amerikaanse mededingingsrecht een op zich verboden beperking is en in de Amerikaanse richtsnoeren is bepaald dat dit eveneens van toepassing is wanneer diegene die een intellectueel-eigendomsrecht op een product in licentie geeft, de wederverkoopprijs die de licentienemer voor dat product moet aanrekenen vaststelt, is in de Amerikaanse richtsnoeren eveneens bepaald dat de eigenaar van een productoctrooi in een productielicentie de eerste wederverkoopprijs van het geoctrooieerde product die de licentienemer moet aanrekenen, mag bepalen. [28]

[28] Deze spanning verklaart waarom de rechter in verschillende uitspraken de vrijheid om de prijs van de licentienemer te bepalen, heeft beperkt: zie Tom, blz. 38; Gallini & Trebilcock, blz. 339; de Amerikaanse richtsnoeren, rubriek 5.2.

(55) De striktere benadering van de Europese Unie inzake beperkingen betreffende de exploitatie zelf van het intellectuele-eigendomsrecht welke zijn ingeschreven in overeenkomsten tussen niet-concurrenten, geeft aan dat in het communautaire mededingingsbeleid meer belang wordt gehecht aan intrabrand-beperkingen in het algemeen en territoriale beperkingen in het algemeen. De bescherming van de intrabrand-concurrentie wordt belangrijk geacht aangezien distributiekosten een wezenlijk deel uitmaken van de eindprijs van de meeste producten en concurrentie tussen distributeurs kan bijdragen aan een vermindering van die kosten. Er wordt tevens erkend dat er een horizontale concurrentierelatie kan bestaan onder de licentienemers. [29] Territoriale beperkingen krijgen meer aandacht inzonderheid vanwege de bijkomende marktintegratiedoelstelling van het communautaire mededingingsbeleid. [30]

[29] Hoewel in de Amerikaanse richtsnoeren wordt erkend dat de relatie tussen licentienemers horizontaal kan zijn, verliezen zij grotendeels de concurrentiegevolgen hiervan uit het oog door hun zeer mild beleid ten aanzien van territoriale beperkingen zolang de licentiegever en de licentienemer geen concurrenten zijn.

[30] Richtsnoeren inzake verticale beperkingen, punt 7.

(56) Er zijn minder uitgesproken beleidsverschillen wat betreft beperkingen die geen betrekking hebben op de exploitatie zelf van het intellectuele-eigendomsrecht, zoals niet-concurrentieverplichtingen en koppelverkoop. De Amerikaanse en de communautaire mededingingsvoorschriften zijn van toepassing op dergelijke beperkingen. In de Verenigde Staten wordt op grond van de "rule of reason" rekening gehouden met de marktmacht van de partijen en de concurrentiestructuur van de relevante anti-trustmarkt. Hoewel in de Europese Unie in het algemeen dezelfde aanpak geldt voor verticale overeenkomsten op grond van groepsvrijstellingsverordening nr. 2790/99 en de richtsnoeren inzake verticale beperkingen, zijn dergelijke beperkingen in de GVTO opgenomen in de zwarte en de grijze lijst.

(57) Er zijn ook meer uitgesproken beleidsverschillen met betrekking tot licentieovereenkomsten onder concurrenten. In het Amerikaanse beleid wordt een marktaandeeldrempel voor de veiligheidszone toegepast voor alle licentieovereenkomsten onder concurrenten terwijl dit in de GVTO slechts geldt voor licentieovereenkomsten met betrekking tot gemeenschappelijke ondernemingen. Andere licentieovereenkomsten onder concurrenten zijn vaak uitgesloten van de GVTO door de toepassing van een op clausules gebaseerde benadering. In het Amerikaanse beleid wordt zelfs een engere definitie gehanteerd bij het beantwoorden van de vraag wanneer ondernemingen als concurrenten moeten worden beschouwd.

(58) Bij wijze van samenvatting kan worden gesteld dat het Amerikaanse beleid meer beperkingen oplegt aan de mogelijkheden van het mededingingsbeleid om in te grijpen tegen licentieovereenkomsten tussen niet-concurrenten. Aldus krijgt de licentiegever een enigszins grotere zekerheid dat hij zijn intellectuele-eigendomsrechten kan exploiteren wanneer de licentiëring plaatsvindt tussen niet-concurrenten. Indien wordt aangenomen dat in het recht betreffende de intellectuele eigendom een juist evenwicht wordt gevonden tussen over- en onderbescherming van de inspanningen van innovatoren, draagt een dergelijke benadering bij aan het bevorderen van innovatie. Deze veronderstelling is misschien niet in alle gevallen correct. Tevens moet het verschil met de benadering in de Europese Unie niet worden overdreven aangezien het communautaire mededingingsbeleid in veel gevallen dezelfde intrabrand-beperkingen toestaat maar onder specifieke omstandigheden de mogelijkheid behoudt om in te grijpen wanneer dit noodzakelijk wordt geacht. Tenslotte is de Amerikaanse benadering samenhangender ten aanzien van licentieovereenkomsten onder concurrenten.

4. onderzoek van de toepassing van de GVTO

(59) De Commissie heeft een onderzoek verricht teneinde een beter inzicht te krijgen in de wijze waarop de huidige voorschriften hebben gefunctioneerd sinds de goedkeuring ervan. Er werd een vragenlijst toegestuurd aan het bedrijfsleven, verbruikersverenigingen, bepaalde onderzoekintensieve ondernemingen, gespecialiseerde organisaties en advocatenkantoren. Bovendien werd de ervaring die de Commissie bij de praktische toepassing van de GVTO heeft opgedaan, onderzocht. Tenslotte werd de mededingingsautoriteiten van de lidstaten verzocht informatie te verstrekken over hun huidige praktijk op het gebied van licentieovereenkomsten met betrekking tot intellectuele eigendom. De resultaten van dit onderzoek zijn hieronder samengevat.

4.1 Opmerkingen van belanghebbenden

(60) De aan belanghebbenden toegestuurde vragenlijst was bedoeld om feitelijke gegevens in te winnen over de voornaamste aspecten en opkomende nieuwe kenmerken van licentiëringsactiviteiten in verband met technologie, alsook over de perceptie die derden hebben over de werking van de GVTO. Er werden reacties ontvangen van individuele ondernemingen die een dwarssnede van bedrijfstakken vertegenwoordigen (elektronica, werktuigbouwkunde, automobielnijverheid, farmaceutische industrie, gezondheidszorg, chemische industrie en levensmiddelenindustrie) alsook van brancheverenigingen, gespecialiseerde organisaties en advocatenkantoren [31].

[31] Op de 150 verstuurde vragenlijsten ontving de Commissie reacties van ongeveer een vierde van de adressaten hetzij rechtstreeks of zijdelings via brancheverenigingen. Hoewel de reacties misschien geen representatieve steekproef vormen, bevatte de ontvangen informatie bruikbare indicaties voor de voorbereiding van dit verslag en de openbare raadpleging die na de publicatie ervan zal plaatsvinden.

4.1.1 Opmerkingen in verband met de huidige licentiëringsactiviteiten

(61) In de meeste opmerkingen wordt erop gewezen dat de licentiëringsactiviteiten in de industrie de laatste 10 jaar aanzienlijk gewijzigd zijn, zowel in kwalitatieve als kwantitatieve zin. Een dergelijke evolutie is voornamelijk merkbaar in bepaalde sectoren (elektronica, medische technologie, nieuwe materialen, bio-computing, nanotechnologie).

(62) Wat het kwantitatieve aspect betreft wordt in de meeste opmerkingen benadrukt dat ondernemingen vandaag in het algemeen hun technologieën veel vaker in licentie geven dan vroeger. Dit lijkt betrekking te hebben op een verbreding van het gamma in licentie gegeven technologieën en een toename van het aantal verleende licenties voor dezelfde technologie. De noodzaak hogere kosten van octrooiportefeuilles te compenseren via licentie-inkomsten wordt genoemd als een van de verklaringen van die trend. Bovendien wijzen bepaalde partijen erop dat activiteiten die verband houden met het verkrijgen van licenties belangrijker zijn geworden wegens de grotere behoefte aan nieuwe technologische producten en het gebrek aan interne ontwikkeling.

(63) Deze verhoging van de licentiëringsactiviteiten lijkt parallel te lopen met een algemene toename van de bedrijfsinvesteringen in O&O-projecten. O&O-uitgaven verschillen aanzienlijk per bedrijfstak. Voor de meeste ondernemingen die de vragenlijst hebben beantwoord, vertegenwoordigen zij 5% tot 10% van hun totale jaaromzet. In bepaalde sectoren (geneesmiddelen, gezondheidszorg), neigen die uitgiften ernaar aanzienlijk hoger te zijn. Hoewel royalty-inkomsten in het algemeen een kleine fractie vertegenwoordigen van de totale jaaromzet van ondernemingen (hoogstens 1 %) verschaffen zij niettemin een wezenlijke bijdrage tot het terugwinnen van O&O-investeringen.

(64) Bovendien moet worden opgemerkt dat bepaalde ondernemingen recentelijk meer gestructureerde octrooistrategieën hebben opgebouwd in antwoord op het toegenomen belang van intellectuele eigendom en licentiëring om een marktpositie te behouden. Terwijl intellectuele-eigendomsrechten traditioneel werden gebruikt om concurrenten ervan te verhinderen geoctrooieerde innovaties te gebruiken, worden dergelijke rechten thans gebruikt als onderdeel van ruimere commerciële strategieën. Dergelijke strategieën behelzen bijvoorbeeld het blokkeren van hele gebieden voor concurrentie (blokkeringsstrategieën) en het gebruik van octrooien om normen voor de industrie tot stand te brengen. Aangezien veel ondernemingen in toenemende mate hun intellectuele-eigendomsrechten beschouwen als verhandelbare activa, is het beheer van intellectuele-eigendomsrechten en octrooiportefeuilles in toenemende mate een belangrijk onderdeel van bedrijfsstrategieën. In dit verband wordt in sommige opmerkingen erop gewezen dat kennis minder openbaar beschikbaar wordt en vaker wordt beschermd door intellectuele-eigendomsrechten.

(65) Eén organisatie is van mening dat er in de Gemeenschap eerder sprake is van een algemene daling van de licentiëringsactiviteiten hoewel er een toename is van de licentiëring door opleidingsinstanties. Een dergelijke daling zou wijzen op veranderingen zoals de verplaatsing van fabricage- en onderzoeksactiviteiten naar buitenlandse markten. Terzelfder tijd lijken openbare onderzoekorganisaties en instellingen van hoger onderwijs te beseffen dat de informatie die zij voorheen openbaar beschikbaar stelden, een waarde kan hebben en trachten zij dienovereenkomstig die informatie waar mogelijk te beschermen en de daaruit voortvloeiende intellectuele eigendom te beheren via "spin-out"-ondernemingen.

(66) Bijna alle opmerkingen lijken erop te wijzen dat een directe verkoop van intellectuele-eigendomsrechten in vergelijking met licentiëring de laagst geprioriteerde optie blijft voor de rechthebbenden. In sommige opmerkingen wordt gesuggereerd dat overdrachten slechts ongeveer 20% van alle transacties met betrekking tot intellectuele-eigendomsrechten zouden vertegenwoordigen, de overige 80% zouden licentiëringen zijn. Royalty-inkomsten die lager zijn dan de kosten voor het behoud en de bescherming van het intellectuele-eigendomsrecht, geringe waarschijnlijkheid van succes op de markt en terugtrekking uit de markt door de rechthebbenden zijn de voornaamste redenen waarom ondernemingen ervoor zouden kiezen hun intellectuele-eigendomsrechten over te dragen eerder dan ze in licentie te geven.

(67) De meeste opmerkingen wijzen erop dat de aard en de soorten licentieregelingen uit kwalitatief oogpunt de jongste jaren aanzienlijk zijn geëvolueerd. Er wordt inzonderheid benadrukt dat er thans meer gezamenlijke samenwerkingsinspanningen en complexere licentiëringsregelingen vereist zijn om gelijke tred te houden met de toegenomen complexiteit van nieuwe technologieën. Deze vloeien vaak voort uit multidisciplinaire kennis en benaderingen waardoor ondernemingen moeten samenwerken om baat te vinden bij complementaire vaardigheden die eigendom zijn van andere ondernemingen of openbare onderzoekorganisaties. Aldus komen bijvoorbeeld pakketlicentieprogramma's, technologiepools en onderlinge licentiëring veel vaker voor mede in het licht van een proliferatie van blokkeeroctrooien die internationaal verspreid zijn over vele eigenaars.

(68) Bovendien zijn de licentiëringsactiviteiten de jongste jaren blijkbaar mondialer geworden. Inzonderheid de mondialiseringstrend en de daaruit voortvloeiende wijzigingen van de zakelijke strategieën van bedrijven hebben eveneens gevolgen op O&O-gebied. Grote ondernemingen die reeds vele jaren fabricagefaciliteiten hadden in verschillende landen opereren thans ook steeds vaker internationaal op onderzoekgebied. Bovendien is er bij sommige belangrijke "mondiale projecten" reeds aanzienlijke internationale samenwerking (bijvoorbeeld het internationale ruimtestation, het menselijk-genoomproject, onderzoek in de geneeskunde, oceanografisch en klimatologisch onderzoek, energie en telecommunicatie).

(69) Wat het type intellectuele-eigendomsrechten betreft, worden octrooien en knowhow algemeen beschouwd als de meest relevante in licentiëringsregelingen. Auteursrechtlicenties worden vaak genoemd als belangrijk, inzonderheid voor softwareprogramma's en computergestuurde uitvindingen. Modellicenties worden voor sommige sectoren belangrijk geacht, voor andere minder belangrijk. Merklicenties zijn vaak accessoir bij knowhowlicenties of distributie- of productieovereenkomsten.

(70) Uit de antwoorden die bij de Commissie zijn binnengekomen blijkt een bepaalde evolutie met betrekking tot de redenen die de houder van een intellectueel-eigendomsrecht of een fabrikant ertoe kunnen bewegen om respectievelijk een licentie te verlenen of te verkrijgen. Voor de houders van intellectuele-eigendomsrechten zijn er de klassieke redenen zoals het betreden van een nieuwe productmarkt of de kans om complementaire productievaardigheden samen te brengen, inzonderheid wanneer het de licentiegever aan productiefaciliteiten ontbreekt. Bovendien hechten licentiegevers steeds meer belang aan de mogelijkheid om via licentiëring een nieuwe norm voor de industrie tot stand te brengen, een technologiepool of pakketlicenties samen te stellen, blokkeringsposities op te heffen en geschillen ingevolge overlappende octrooien bij te leggen. Onvoldoende kennis van lokale marktvoorwaarden of een gebrek aan distributie- of marketingcapaciteit lijken minder belangrijk te worden geacht voor het verlenen van een licentie. In sommige opmerkingen wordt er ook op gewezen dat het uitbesteden van activiteiten via licentiëring verband houdt met het oogmerk schaalvoordelen te verwezenlijken of een marktpositie voor de eigen technologie te handhaven of risico's te delen welke verband houden met de exploitatie ervan.

(71) Voor de licentienemers is het belangrijkste argument dat zij aldus hun vaardigheden kunnen combineren met die van de houder van een intellectueel-eigendomsrecht wiens technologie de licentienemer in staat kan stellen een nieuwe productmarkt te betreden of zijn concurrentiepositie te behouden en terzelfder tijd zijn kosten te verminderen. Dit geldt inzonderheid wanneer de eigen ontwikkelingsactiviteit van de licentienemer geblokkeerd wordt door de intellectuele-eigendomsrechten van derden of wanneer hij van mening is dat eigen ontwikkeling duurder is dan het betrekken van technologie bij derden. Daadwerkelijke of potentiële geschillen inzake overlappende octrooien en de kans om blokkeringsposities uit de weg te ruimen worden vaak als belangrijke factoren genoemd [32]. In bepaalde opmerkingen wordt erop gewezen dat het nemen van een licentie op bepaalde activiteiten soms verband kan houden met de totstandbrenging van een nieuwe norm voor de industrie, de organisatie van een octrooipool of de verwezenlijking van schaalvoordelen.

[32] Intellectuele-eigendomsrechten blokkeren elkaar wanneer de houders ervan hun eigen intellectuele-eigendomsrechten niet kunnen uitoefenen zonder inbreuk te maken op die van anderen.

(72) Bovendien lijken houders van intellectuele-eigendomsrechten in het algemeen meer ertoe geneigd licenties te verlenen aan niet-concurrerende ondernemingen teneinde een versterking van hun concurrenten te vermijden behalve wanneer de licentie erop gericht is daadwerkelijke of potentiële geschillen over tegenstrijdige octrooiaanspraken op te lossen. Voor licentienemers is het minder relevant van wie zij een licentie krijgen. Zij baseren zich meer op de aard van de in licentie gegeven technologie dan op de concurrentiepositie van de licentiegever.

(73) Ten aanzien van de aard van de investeringen waarop licentietransacties momenteel betrekking hebben, geven de binnengekomen opmerkingen tenslotte aan dat de kosten van de licentiegevers die specifiek met het verlenen van de licentie verband houden (exclusief de O&O-kosten), voornamelijk betrekking hebben op de bescherming van de in licentie gegeven technologie (vorderingen ingevolge inbreuken, enz.) en met de latere verbeteringen en de opleiding van het personeel. De kosten van de licentienemers omvatten royalty-betalingen en investeringen ter verbetering van de in licentie gegeven technologie, het op de markt brengen van en het voeren van reclame voor de in licentie gegeven producten en, in mindere mate, klantenservice, de opleiding van distributeurs of de vervanging van productie-installaties.

4.1.2 Opmerkingen bij de GVTO

(74) Aan de belanghebbenden werd eveneens gevraagd opmerkingen te maken bij de werking van de GVTO. De vragen waren van algemene aard en voornamelijk erop gericht:

- de moeilijkheden en voordelen vast te stellen die de industrie had ondervonden bij de toepassing van de GVTO,

- na te gaan of de fundamentele beleidsdoelstellingen waarop de GVTO is gebaseerd (ontwikkeling en ruime verspreiding van innovatie in de gehele Gemeenschap en bescherming van daadwerkelijke concurrentie in technologisch nieuwe of verbeterde producten) in de praktijk werden verwezenlijkt, en

- na te gaan of de wijze waarop de Commissie thans technologielicenties behandelt, moet worden herzien.

De vragenlijst was evenzeer toegespitst op specifieke kwesties die verband houden met de afzonderlijke bepalingen van de GVTO. In hoofdstuk 5 van dit verslag wordt rekening gehouden met de antwoorden op die specifieke vragen. In het algemeen wordt in de meeste opmerkingen benadrukt dat de GVTO ondanks bepaalde voordelen, een aantal belangrijke tekortkomingen vertoont.

(75) Enerzijds wordt in alle opmerkingen erkend dat de GVTO een bredere reikwijdte heeft en gemakkelijker toe te passen is dan de eerdere groepsvrijstellingen inzake knowhow en octrooilicentieovereenkomsten. In sommige opmerkingen wordt erop gewezen dat de GVTO, doordat zij zeer specifiek is over hetgeen niet is toegestaan (uitvoerige zwarte lijst) de verdienste heeft rechtszekerheid tot stand te hebben gebracht. In sommige opmerkingen wordt tevens benadrukt dat het ontbreken van marktaandeeldrempels de toepassing van de groepsvrijstelling vergemakkelijkt. Tenslotte wordt ook opgemerkt dat de GVTO soms als richtsnoer wordt gebruikt.

(76) Anderzijds is de kritiek tegen de huidige aanpak toegespitst op de volgende aspecten:

- De GVTO wordt opgevat als te formalistisch en rigide. Dit is inzonderheid duidelijk geworden bij de vergelijking met de nieuwe generatie groepsvrijstellingen inzake verticale beperkingen en horizontale samenwerkingsovereenkomsten. Meer bepaald de structuur van de GVTO wordt te ingewikkeld geacht. Bovendien dwingen de lijsten van vrijgestelde clausules, toegestane clausules, verboden clausules en uitsluitingen ondernemingen in een juridisch keurslijf dat een ontmoedigend effect heeft op de verspreiding van technologieën of een ontradend effect op efficiëntere transacties. De wijze waarop het toepassingsgebied van de GVTO in verband staat met het toepassingsgebied van Verordeningen nr. 2658/2000 betreffende specialisatieovereenkomsten, 2659/2000 betreffende O&O-Overeenkomsten en 2790/1999 betreffende verticale overeenkomsten wordt eveneens als onduidelijk beschouwd.

- Sommige bepalingen worden als bovenmatig gedetailleerd en vaak als verwarrend beschouwd waardoor er soms twijfel rijst over de toepassing van de vrijstelling. Inzonderheid de uitlegging van bepaalde basisbegrippen lijkt onduidelijk. Aldus wordt in de GVTO geen duidelijk onderscheid gemaakt tussen "verbetering" van de in licentie gegeven technologie en "nieuwe" technologie die een cruciale sprong voorwaarts inhoudt waardoor de beperkingen van de duur die door de GVTO inzake licentieovereenkomsten worden opgelegd, moeilijk kunnen worden toegepast. Een ander voorbeeld is de definitie van knowhow, die niet dezelfde is als in de nieuwe verticale en horizontale groepsvrijstellingen. Hetzelfde wordt opgemerkt in verband met de definitie van "concurrent", die niet in overeenstemming is met recentere wetgeving.

- Het toepassingsgebied van de GVTO is te eng en dekt bepaalde gangbare licentiëringspraktijken niet zodat veel overeenkomsten bij de Commissie moeten worden aangemeld. Aangezien de verordening geen betrekking heeft op licenties waarbij meer dan twee partijen betrokken zijn, zijn meer bepaald multilaterale technologiepools en meerpartijenpakketlicenties waarbij ondernemingen betrokken zijn die complementaire intellectuele-eigendomsrechten bezitten, uitgesloten van het voordeel van de groepsvrijstelling. Het feit dat de verordening betrekking heeft op niet-geoctrooieerde intellectuele-eigendomsrechten zoals auteursrechten, modelrechten en merkrechten voor zover het nevenbepalingen zijn bij een octrooilicentie, onstaat rechtsonzekerheid met betrekking tot vele overeenkomsten inzonderheid auteursrechtlicenties voor software. In dit verband wordt in sommige opmerkingen erop gewezen dat vaak naar de GVTO wordt verwezen als een richtsnoer voor de beoordeling van de licentieovereenkomsten voor niet-geoctrooieerde producten op grond van artikel 81.

- De huidige regels zijn te zeer toegespitst op territoriale exclusiviteit. Bovendien sluiten zij bepaalde gangbare licentieregelingen van het voordeel van de groepsvrijstelling uit zonder deugdelijke economische rechtvaardiging. In sommige opmerkingen wordt meer bepaald betoogd dat de GVTO een te grote lijst beperkingen bevat (niet-concurrentieverplichtingen, koppelverkoop, kwantitatieve beperkingen inclusief installatielicenties, bepaalde vormen van retro-licenties) die onrechtmatig worden geacht of als hoogst verdacht worden beschouwd zelfs wanneer de partijen geen marktmacht hebben en onderling in een verticale relatie staan.

- De bruikbaarheid van de oppositieprocedure van artikel 4 van de GVTO wordt in twijfel getrokken. In het algemeen lijken ondernemingen weigerachtig om van deze mogelijkheid gebruik te maken omdat zij verkiezen geen ruchtbaarheid te geven aan hun regelingen, omdat de situaties waarin een dergelijke procedure kan worden toegepast niet altijd duidelijk gespecificeerd zijn of om de administratieve last van een aanmelding te vermijden.

(77) In overeenstemming met het bovenstaande wordt in de meeste opmerkingen gesuggereerd dat de GVTO slechts in beperkte mate aan de vooropgestelde doelstellingen voldoet.

(78) Wanneer de partijen erin slagen hun overeenkomsten een dusdanige vorm te geven dat zij in het kader van de groepsvrijstelling passen, heeft de door de verordening verstrekte rechtszekerheid een positief gevolg voor de ontwikkeling en de verspreiding van technologie. Gezien haar formalistische en normatieve aard wordt eveneens betoogd dat de huidige regels nieuwe vormen van licentiëring (bijvoorbeeld meerpartijenpakketlicenties, licentiëring ten behoeve van gemeenschappelijke ondernemingen) en nieuwe benaderingen van technologieoverdracht (niet-concurrentieverplichtingen ter bescherming van aan de licentienemer overgedragen knowhow, het bundelen van een licentie inzake intellectuele eigendom met de levering van niet-geoctrooieerde producten) niet aanmoedigen. Het gebrek aan duidelijkheid van de verordening is eveneens een obstakel voor licentiëring. In sommige opmerkingen wordt erop gewezen dat de lange lijst "hardcore"-beperkingen waarin momenteel in de GVTO is voorzien, het gevolg is van een benadering die onvoldoende rekening houdt met de marktmacht van de partijen en de interbrand-concurrentie. Er wordt tevens betoogd dat een meer economische aanpak zou kunnen leiden tot een minder rigide regeling voor licentieovereenkomsten en derhalve tot een bredere verspreiding van technologie.

(79) Hoewel de normatieve benadering van de GVTO duidelijk bedoeld was om een daadwerkelijke concurrentie te beschermen, is het niet zeker dat zij deze doelstelling volledig verwezenlijkt heeft. Enerzijds wordt opgemerkt dat de naleving van de voorwaarden van de verordening de overeenkomstsluitende partijen in een keurslijf dwingt en derhalve de verspreiding van nieuwe technologieën ontmoedigt. Dientengevolge kan de GVTO de intrede op de markt van nieuwe concurrenten belemmeren of vertragen. Anderzijds wordt opgemerkt dat aangezien de GVTO geen rekening houdt met de marktmacht van de partijen en de concurrentierelatie tussen de licentiegever en de licentienemer, zij beperkingen kan bestrijken die machtige of zelfs dominante ondernemingen ten goede komen en nadelig zijn voor klanten en kleine en middelgrote ondernemingen.

(80) Er kan worden geconcludeerd dat een grondige herziening van de GVTO in het algemeen wordt verwelkomd in de antwoorden op de vragenlijst van de Commissie.

(81) In dit verband wordt in de meeste opmerkingen aangedrongen op een radicale vereenvoudiging en verduidelijking van de huidige voorschriften naar het voorbeeld van de nieuwe groepsvrijstellingsverordeningen voor verticale beperkingen en horizontale samenwerkingsovereenkomsten. Dit zou inzonderheid inhouden dat een nieuwe groepsvrijstelling moet worden goedgekeurd die een breder gamma licentieovereenkomsten omvat, de witte en de grijze lijst (alsook de ermee verband houdende oppositieprocedure) moeten worden verworpen en de huidige lijst met volstrekt verboden beperkingen moet worden ingekort. Bovendien zou de vaststelling van specifieke richtsnoeren die bepaalde cruciale kwesties uitklaren, worden toegejuicht.

(82) In vele opmerkingen wordt evenwel erop gewezen dat de invoering van een marktaandeeldrempel een terugslag zou hebben op innovatie en licentiëring omdat er niet langer een veilige haven zou zijn zodra de in licentie gegeven uitvinding op de markt succesvol zou zijn. Dit zou naar het voorkomt inzonderheid het geval zijn wanneer een marktaandeeldrempel zou gelden voor technologiemarkten en niet voor eigenlijke productmarkten. De omschrijving van de relevante markten en de berekening van marktaandelen zou aanleiding geven tot specifieke moeilijkheden op het gebied van technologielicenties. In dezelfde opmerkingen wordt eraan toegevoegd dat problemen van marktmacht moeilijk kunnen worden aangepakt op grond van artikel 82 en de ermee verband houdende rechtsspraak van het Hof van Justitie. Er wordt inzonderheid verwezen naar het Tetrapak-arrest. [33] In andere opmerkingen wordt evenwel gesteld dat de Commissie in haar huidige benadering van technologielicenties onvoldoende rekening houdt met marktmachtvraagstukken en interbrand-concurrentie en wordt benadrukt dat die twee kwesties van fundamenteel belang zijn voor een behoorlijke beoordeling van de gevolgen die dergelijke overeenkomsten hebben voor de concurrentie.

[33] Tetra Pak tegen Commissie, Jurispr. [1990], blz. II-309.

(83) Tenslotte wordt gesuggereerd dat andere intellectuele-eigendomsrechten, inclusief auteursrechten, modelrechten en merkrechten onder dezelfde groepsvrijstelling zouden moeten vallen op voorwaarde dat de benadering flexibeler wordt. Een dergelijke uitbreiding zou de rechtszekerheid dienen en de samenhang op het gebied van de licentiëring van intellectuele eigendomsrechten verbeteren. Dit standpunt wordt weerlegd door andere belanghebbenden die van mening zijn dat vraagstukken van handelsgebruik en overheidsbeleid die verband houden met licenties van ander literair werk dan software, kunstwerken, merken en gegevensbanken zeer verschillen van vraagstukken die verband houden met technologieoverdracht.

4.2 De handhavingspraktijk van de Commissie

4.2.1 Statistische gegevens

(84) In de periode van 1996 tot 2000 werden bij de Commissie ongeveer 140 nieuwe zaken ingeschreven betreffende de toepassing van artikel 81 en/of artikel 82 op praktijken die de uitoefening van intellectuele-eigendomsrechten betroffen.

(85) Dit cijfer omvat alle zaken waarvan de kern de licentiëring van intellectuele-eigendomsrechten tussen ondernemingen betrof ten behoeve van de productie van goederen of diensten, of een vermeend misbruik vanwege de houder van het intellectuele-eigendomsrecht of zijn licentienemers. Het cijfer omvat evenwel niet de gevallen waarbij het in licentie geven van de intellectuele-eigendomsrechten niet de voornaamste doelstelling van de praktijk was (bijvoorbeeld bepaalde verticale overeenkomsten zoals franchising- en specialisatieovereenkomsten) of betrekking had op de ontwikkeling en gezamenlijke exploitatie van intellectuele-eigendomsrechten ingevolge O&O-overeenkomsten.

(86) In vergelijking met de periode van 1991 tot 1995 gedurende welke het aantal nieuwe zaken betreffende intellectuele-eigendomsrechten niet meer bedroeg dan 120, is de relevante werkdruk van de Commissie met ongeveer 16% gestegen.

(87) Aangezien van 1996 tot 2000 ongeveer 2020 nieuwe zaken betreffende de toepassing van de artikelen 81 en 82 werden ingeleid, vertegenwoordigt de bovengenoemde categorie zaken welke betrekking hebben op intellectuele-eigendomsrechten ongeveer 7% van de totale werkdruk van de Commissie op antitrustgebied.

(88) Een uitsplitsing per soort intellectuele-eigendomsrechten geeft aan dat de meeste zaken welke de jongste vijf jaar werden ingeleid, betrekking hadden op octrooi- en/of knowhowlicenties (56%). Zaken die in de eerste plaats gericht waren op de uitoefening of het in licentie geven van auteursrechten vertegenwoordigden ongeveer 22% van alle zaken betreffende intellectuele-eigendomsrechten. Deze groep omvat procedures betreffende inhoudlicenties (onder meer mechanische reproductie van muziek), uitvoeringsrechten (onder meer uitzendlicenties, overeenkomsten betreffende maatschappijen voor collectieve belangenbehartiging) en op het auteursrecht gebaseerde technologieoverdrachten (onder meer softwarelicenties, computergestuurde uitvindingen). Merklicenties voor productiedoeleinden vertegenwoordigen ongeveer 19% van alle zaken betreffende intellectuele-eigendomsrechten. Binnen deze categorie had zowat de helft van de procedures betrekking op zuivere merklicenties en de andere helft op transacties waarbij een merk in samenhang met knowhow in licentie werd gegeven. De overige 3% tenslotte zijn zaken die betrekking hebben op andere soorten intellectuele-eigendomsrechten (inzonderheid licenties op modelrechten en toegang tot beschermde gegevensbanken).

(89) De meeste procedures zijn een gevolg van aanmeldingen betreffende de toepassing van artikel 81 (75%) terwijl het resterende deel (25%) het gevolg zijn van klachten of ambtshalve zijn ingeleid en betrekking hebben op de toepassing van de artikelen 81 en 82.

(90) Voorbeelden van gevallen waarbij de aanmeldende partijen gebruik hebben gemaakt van de oppositieprocedure van artikel 4 van de GVTO zijn zeldzaam. De toepassing van die procedure werd in feite slechts gevraagd in 5% van alle aanmeldingen betreffende octrooi- en/of knowhowlicenties. De Commissie heeft de intrekkingsprocedure van artikel 7 van de GVTO nooit toegepast.

4.2.2 In aanmeldingen aan de orde gestelde kwesties

(91) Wanneer we kijken naar de redenen die door de partijen zijn aangehaald om hun overeenkomsten aan te melden, kan het volgende worden opgemerkt.

(92) In de eerste plaats betroffen een groot aantal aanmeldingen, licentieovereenkomsten die om uiteenlopende redenen niet in het toepassingsgebied van de GVTO vielen. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer:

- de licentie voornamelijk gericht is op andere intellectuele eigendom dan een octrooi of knowhow, of

- de overeenkomst werd gesloten tussen meer dan twee partijen (bijvoorbeeld poolingregelingen, licentiepakketten, meerpartijenlicentieprogramma's), of

- de overeenkomst een vorm kreeg die niet in overeenstemming was met de bij artikel 1 van de GVTO gedefinieerde vorm (bijvoorbeeld niet-exclusieve licenties), of

- de partijen complexere soorten samenwerking overeenkomen (bijvoorbeeld licenties van intellectuele-eigendomsrechten in de context van de oprichting van een gemeenschappelijke onderneming, licentiëring in verband met gemeenschappelijke marketingactiviteiten).

(93) In de tweede plaats werden regelingen vaak aangemeld wanneer de partijen onzeker waren over de toepasselijkheid van de groepsvrijstelling of de uitlegging van de clausules ervan. Het valt bijvoorbeeld moeilijk te beoordelen of bepalingen inzake merken in productieovereenkomsten die ook een overdracht van knowhow inhouden, al dan niet nevenbepalingen zijn. Men vraagt zich ook af of de GVTO betrekking heeft op overeenkomsten die de activiteit van de licentienemer beperken tot de ontwikkeling van een product en productieactiviteiten uitsluiten. De huidige regels hebben ook aanleiding gegeven tot uitleggingsproblemen in verband met bepaalde regelingen die het volgende bevatten: "grant-back"-bepalingen, exportverboden of beperkingen die de exploitatie van de in licentie gegeven technologie beperken tot bepaalde gespecificeerde productie-eenheden (zogenaamde "installatielicenties"). Voorts hebben de partijen er voor gekozen overeenkomsten betreffende het regelen van geschillen inzake vermeende octrooi-inbreuken aan te melden teneinde elke mogelijke twijfel over de wettigheid van hun transactie te vermijden.

(94) In de derde plaats betrof een aanzienlijk aantal aanmeldingen overeenkomsten die niet uitdrukkelijk vrijgestelde clausules bevatten (grijze clausules). Relevante voorbeelden hiervan zijn overeenkomsten die voorwaarden bevatten inzake het betalen van royalty's of beperkingen van het toepassingsgebied die niet in overeenstemming zijn met de bewoordingen van de GVTO, alsook clausules inzake toewijzing van klanten, niet-betwistingsclausules en koppelverkoopclausules.

(95) In de vierde plaats streefden partijen in sommige gevallen ernaar een individuele vrijstelling te verkrijgen voor overeenkomsten die clausules bevatten welke uitdrukkelijk van de groepsvrijstelling zijn uitgesloten (bijvoorbeeld zwarte clausules zoals niet-concurrentieverplichtingen, prijsbinding ten aanzien van de in licentie gegeven producten, territoriale exclusiviteit die verder reikt dan de in artikel 1 van de GVTO opgelegde termijnen).

(96) Uit een analyse van de aanmeldingen die tijdens de referentieperiode door de Commissie zijn behandeld, blijkt dat in de meeste gevallen zonder bijkomend optreden goedkeuring werd verleend bij administratief schrijven. Slechts in zeer weinig gevallen werden formele beschikkingen gegeven. Die hadden betrekking op niet-exclusieve licenties waarbij de licentienemers een exportverbod werd opgelegd [34], licentieregelingen die deel uitmaakten van joint-venture-overeenkomsten [35] en exclusieve licenties van uitzendrechten. [36]

[34] Beschikking van 14 december 1998 in de Sicasov-zaak, PB L 4 van 8.1.1999.

[35] Beschikking van 14 september 1999 in de zaak General Electric Aircraft Engines/Pratt & Whitney, PB L 58 van 3.3.2000, beschikking van 17 juli 1996 in de zaak Phoenix/Global One, PB L 239 van 19.9.1996 en de beschikking van 15 september 1999 in de zaak British Interactive Broadcasting/Open, PB L 312 van 6.12.1999.

[36] Beschikking van 3 maart 1999 in de zaak Télévision par satellite, PB L 90 van 2.4.1999.

(97) Bepaalde zaken werden wegens het economische belang of het belang voor het mededingingsbeleid openbaar gemaakt via de publicatie van een bekendmaking krachtens artikel 19, lid 3 van Verordening nr. 17 of via persberichten [37]. Een beperkt aantal aanmeldingen gaven aanleiding tot mededingingsrechtelijke bezwaren en werden door de Commissie slechts goedgekeurd na wijziging van de oorspronkelijke overeenkomsten. [38]

[37] Zie inzonderheid de volgende zaken: MPEG-2, die betrekking had op een licentieprogramma voor octrooien die cruciaal zijn voor de toepassing van een industriële norm voor de doorgifte en de opslag van videosignalen (IP/98/1155 van 18.12.1999); DVD, dat betrekking had op de totstandkoming van een licentie op een octrooiportefeuille die toegang gaf tot cruciale octrooien voor DVD-technologie (IP/00/1135 van 9.10.2000); IBOS, dat betrekking had op een meerpartijenlicentie voor het gebruik van een technologie die de informaticasystemen van verschillende banken aan elkaar koppelt (Mededingingsverslag 1996, blz. 145); Michelin/Continental, dat betrekking had op een merklicentie die verband hield met de oprichting van een gemeenschappelijke onderneming (Mededingingsverslag 1997, blz. 140).

[38] Zie inzonderheid de volgende zaken: Canon/Kodak, die betrekking had op samenwerking tussen concurrenten voor de totstandkoming van een industriële norm op basis van een nieuwe geavanceerde technologie in de fotografie (PB C 330 van 1.11.1997 en Mededingingsverslag 1998, blz. 147); Sony, die betrekking had op een netwerk van licentieovereenkomsten op grond waarvan de licentiegever de licentienemers kon beperken in hun mogelijkheid om te concurreren op de markt van producten (videospelletjes) die verenigbaar zijn met zijn apparatuur (spelconsoles) (Mededingingsverslag 1998, blz. 159); Hydro Texaco Holdings/Preem, die betrekking had op een licentie voor technologie voor de productie van smeerolie welke was overeengekomen in de context van (maar geen nevenbepaling was bij) de oprichting van de gemeenschappelijke onderneming (Mededingingsverslag 1997, blz. 131); Pripps/Tuborg, die betrekking had op een merk- en knowhowlicentie voor de productie van bier tussen twee concurrenten (Mededingingsverslag 1998, blz. 161).

4.2.3 Kwesties die aan de orde zijn gesteld in klachten en ambtshalve ingeleide procedures

(98) Wanneer we kijken naar de mededingingskwesties die aan de orde zijn gesteld in klachten of ambtshalve ingeleide procedures welke tijdens de referentieperiode door de Commissie werden behandeld, kan het volgende worden opgemerkt.

(99) Met betrekking tot de toepassing van artikel 81, komen de volgende kwesties het vaakst terug:

- regelingen die horizontale concurrentie tussen daadwerkelijke of potentiële concurrenten beperken; die situaties betreffen inzonderheid vermeende marktverdeling tussen concurrerende houders van intellectuele-eigendomsrechten via onderlinge licentieovereenkomsten of meerpartijenlicentieprogramma's;

- overeenkomsten die de licentienemer beperken in zijn mogelijkheden om de licentiegever te beconcurreren op gebieden die niet rechtstreeks verband houden met het in licentie gegeven intellectuele-eigendomsrecht (bijvoorbeeld royalty-betalingen die zijn uitgebreid tot producten die door de licentienemer worden geproduceerd op basis van zijn eigen technologie);

- overeenkomsten die concurrerende houders van intellectuele-eigendomsrechten verhinderen de markt van de in licentie gegeven producten te betreden, inclusief pogingen tot monopolisering van een sector via overeenkomsten waarbij een nieuwe standaard voor de industrie wordt ingevoerd;

- exclusieve licenties die aanbieders uitsluiten die de licentienemer beconcurreren op de markt van de in licentie gegeven producten;

- overeenkomsten die productiequota invoeren of de exploitatie van de in licentie gegeven technologie beperken tot een bepaalde productie-installatie;

- overeenkomsten die invoer en/of uitvoer door de licentienemers beperken of parallelinvoer belemmeren;

- octrooipools of vergelijkbare vormen van licentiepakketten met betrekking tot intellectuele-eigendomsrechten, inzonderheid in verband met pools die betrekking hebben op niet-essentiële octrooien of de leden ruime "grant-back"-verplichtingen verschaffen.

(100) Met betrekking tot de toepassing van artikel 82 [39], omvatten de meest terugkomende kwesties:

[39] In het onderhavige verslag worden slechts kwesties behandeld die betrekking hebben op de toepassing van artikel 81 op licenties inzake intellectuele eigendom. Er wordt verwezen naar artikel 82 omdat klachten en ambtshalve ingeleide procedures vaak betrekking hebben op de toepassing van beide bepalingen.

- eenzijdige weigeringen om licenties te verlenen teneinde concurrenten uit te sluiten van stroomafwaartse of naburige markten of concurrenten te verhinderen producten te vervaardigen die verenigbaar zijn met het dominante product of de dominante uitrusting van de houder van het intellectuele-eigendomsrecht;

- pogingen door een dominante onderneming om haar dominantie uit te breiden naar stroomafwaartse of naburige markten via als misbruik aan te merken licentiëringspraktijken (leveraging, koppelverkoop);

- buitensporige prijsstelling of discriminerende voorwaarden in licenties die op intellectuele-eigendomsrechten betrekking hebben;

- manipulatie bij het vaststellen van normen via laattijdige aanspraken op essentiële intellectuele eigendomsrechten;

- het opleggen van niet-betwistingsclausules om licentienemers te verhinderen hun eigen intellectuele-eigendomsrechten uit te oefenen;

- het systematisch aanvragen van blokkeringsoctrooien;

- vexatoire vorderingen inzake inbreuken op octrooien;

- misbruik van rechten om de intrede van fabrikanten van generische producten op de markt te verhinderen of te vertragen (geneesmiddelensector).

(101) Een analyse van de procedures die ingevolge klacht of ambtshalve werden ingeleid en tijdens de referentieperiode werden afgesloten geeft aan dat zij in een aantal gevallen hebben geleid tot grondige onderzoeken op grond van artikel 81 gevolgd door een wijziging van de betrokken overeenkomsten [40] of tot de toepassing van corrigerende maatregelen op grond van artikel 82. [41] In andere gevallen werden ambtshalve ingeleide procedures zonder verdere stappen beëindigd of werden de klachten ingetrokken na een inleidend onderzoek. In andere gevallen werden de klachten bij beschikking verworpen. [42]

[40] Zie inzonderheid de volgende zaken: Microsoft Internet Explorer Licensing, die handelde over de afscherming van de markt voor internet browser software voor concurrenten welke werd veroorzaakt door niet-concurrentieverplichtingen en kwantitatieve verplichtingen die aan de licentienemers werden opgelegd (Mededingingsverslag 1999, blz. 162); Sega en Nintendo, waarbij corrigerende maatregelen werden opgelegd om de concurrentie in de levering van producten die verenigbaar zijn met de uitrusting van de licentiegever, veilig te stellen (Mededingingsverslag 1997, blz. 148); Microsoft/Santa Cruz Operation waar bezwaren werden gemaakt tegen verplichtingen die de mogelijkheid van de licentienemer beperken om zijn eigen technologie te exploiteren teneinde te concurreren met de licentiegever wat de levering van besturingssystemen voor werkstations en servers betreft (Mededingingsverslag 1997, blz. 140).

[41] Zie inzonderheid de volgende zaken: beschikking van 3 juli 2001 in de zaak NDC/IMS (voorlopige maatregelen) betreffende een weigering om een licentie te verlenen voor een auteursrechtelijk beschermd rooster (kaart) van Duitsland dat gebruikt wordt om regionale verkoopsgegevens voor geneesmiddelen weer te geven en dat door de farmaceutische industrie werd beschouwd als een norm (nog niet gepubliceerd; bij beschikking van 26 oktober 2001 schorste de president van het Gerecht van eerste aanleg de uitvoering van deze beschikking tot het Hof uitspraak zou doen in de bodemzaak); ITT/Belgacom betreffende buitensporige prijsstelling en discriminerende voorwaarden voor de toegang tot beschermde gegevens (Mededingingsverslag 1997, blz. 164).

[42] Zie inzonderheid: Microleader/Microsoft, dat betrekking had op de niet-uitputting van het auteursrecht op softwareprogramma's die uit derde landen werden ingevoerd (Mededingingsverslag 1998, blz. 178); Info-Lab/Ricoh waar het niet bewezen werd geacht dat de houder van een modelrecht een machtspositie innam op een stroomafwaartse markt (Mededingingsverslag 1999, blz. 169); M6/European Broadcasting Union en Canal Satellite waar de klagers bepaalde exclusieve licenties inzake uitzendrechten betwisten op grond van artikel 81 (Mededingingsverslag 1999, blz. 167 en 168); Vickers/Rolls-Royce die betrekking had op het verlenen van sublicenties in het kader van een merklicentie (Mededingingsverslag 1998, blz. 168).

4.2.4 Conclusies

(102) Verschillende indicaties die uit de analyse van de beschikkingspraktijk van de Commissie naar voren komen, sporen met de opmerkingen die belanghebbenden hebben gemaakt in het kader van het onderzoek van de toepassing van de groepsvrijstellingsverordening.

(103) Ondanks de door de eerdere groepsvrijstellingen inzake octrooi- en knowhowlicenties tot stand gebrachte verbetering, is de GVTO niet erin geslaagd het aantal met intellectuele-eigendomsrechten verbandhoudende aanmeldingen om te buigen. Het feit dat de meeste aanmeldingen geen aanleiding gaven tot ernstige mededingingsrechtelijke bezwaren betekent dat de handhavingsactiviteiten en -middelen van de Commissie voornamelijk werden gebruikt om de rechtszekerheid van ondernemingen veilig te stellen eerder dan om de mededinging te beschermen. Dit kan gedeeltelijk worden toegeschreven aan het enge toepassingsgebied van de huidige GVTO, die steeds minder in staat lijkt de complexiteit van moderne licentieregelingen (bijvoorbeeld poolingregelingen) weer te geven, alsook aan de onzekerheid en de dubbelzinnigheden waarmee de uitlegging van sommige bepalingen is omgeven. Daarenboven kunnen de benadering met witte en grijze clausules, waarop de GVTO is gebaseerd, en het daaruit voortvloeiende keurslijf dat aan de industrie is opgelegd, tot gevolg hebben gehad dat de partijen tot minder geschikte en mogelijkerwijze minder efficiënte contractuele regelingen werden gedwongen of ertoe werden verplicht de administratieve kosten van een aanmelding te dragen. Bovendien heeft de Commissie, voornamelijk in het licht van de relatief zwakke positie die de partijen op de markt innamen, haar goedkeuring gehecht aan een aantal overeenkomsten die bepaalde beperkingen uit de zwarte of de grijze lijst bevatten (bijvoorbeeld niet-concurrentieverplichtingen, koppelverkoop). Dit lijkt erop te wijzen dat de GVTO onvoldoende accuraat is om de "hardcore"-beperkingen aan te geven, hetgeen het sluiten van efficiënte licentieovereenkomsten kan ontmoedigen.

(104) Uit de bovenstaande analyse blijkt tevens dat bepaalde gevallen, die voornamelijk door klagers ter kennis van de Commissie zijn gebracht, problemen aan het licht hebben gebracht inzonderheid wanneer licentieovereenkomsten werden gesloten tussen concurrenten met marktmacht of wanneer machtige licentiegevers of licentienemers beperkingen hadden opgelegd die geen verband hielden met de in licentie gegeven intellectuele-eigendomsrechten. Bovendien werd in uitzonderlijke gevallen de exclusiviteit van een intellectueel-eigendomsrecht terzijde geschoven door de concurrentievoorschriften teneinde misbruiken van machtspositie te voorkomen. Deze aanwijzingen suggereren dat een eventuele herziening van de GVTO omzichtig rekening moet houden met dergelijke risico's voor de concurrentie.

4.3 Concurrentiebeleid van de lidstaten op het gebied van intellectuele-eigendomsrechten

(105) Zoals reeds aangegeven nodigde de Commissie de mededingingsautoriteiten van de lidstaten uit informatie te verstrekken over hun huidige praktijk op het gebied van technologieoverdracht en licentieovereenkomsten met betrekking tot intellectuele eigendom.

(106) Sommige nationale mededingingsautoriteiten hebben in hun antwoord erop gewezen dat in hun respectieve lidstaten specifieke nationale mededingingsvoorschriften bestaan die van toepassing zijn op technologieoverdrachtovereenkomsten, inclusief groepsvrijstellingen welke vergelijkbaar zijn met de GVTO. Andere lidstaten hebben geen specifieke wetgeving aangenomen maar passen een ad hoc-benadering toe.

(107) Ongeacht de specificiteit van de verschillende nationale rechtsvoorschriften hebben de meeste nationale mededingingsautoriteiten benadrukt dat de beoordeling van licentieovereenkomsten inzake intellectuele-eigendomsrechten op grond van de nationale concurrentievoorschriften in het algemeen in overeenstemming is met de concurrentievoorschriften van de Gemeenschap en met de beschikkingspraktijk van de Commissie. Er is evenwel ook gewezen op een aantal onderscheidende kenmerken.

(108) Aldus speelt de doelstelling van de interne markt, die relevant is voor de communautaire mededingingsvoorschriften, doorgaans geen rol op nationaal niveau.

(109) Bepaalde nationale mededingingsautoriteiten hebben ook benadrukt dat bij hun analyse van technologieoverdrachtovereenkomsten rekening wordt gehouden met economische factoren zoals de marktmacht van de partijen. Hoewel een dergelijke analyse niet gebaseerd is op het vermoeden dat intellectuele eigendom noodzakelijkerwijze marktmacht tot stand brengt, wordt echter voldoende aandacht besteed aan het marktaandeel dat de partijen hebben op de markt van het in licentie gegeven product en aan het niveau van de interbrand-concurrentie.

(110) Een ander belangrijk kenmerk van de rechtsvoorschriften en de praktijk van bepaalde lidstaten betreft de verschillende benadering ten aanzien van overeenkomsten tussen niet-concurrenten (verticale overeenkomsten) en overeenkomsten tussen concurrenten (horizontale overeenkomsten). In die lidstaten zijn bijvoorbeeld clausules houdende invoering van territoriale exclusiviteit en niet-betwistingsverplichtingen in het algemeen toegestaan in technologieoverdrachtovereenkomsten tussen niet-concurrenten.

(111) Andere lidstaten hebben erop gewezen dat technologieoverdrachtovereenkomsten slechts een marginale plaats innemen in hun handhavingspraktijk.

5. Voor herziening vatbare kwesties

(112) Uit het door de Commissie gevoerde onderzoek van de toepassing van de GVTO is gebleken dat de economische actoren ontevreden zijn over de wijze waarop de GVTO in de praktijk heeft gefunctioneerd. Het toepassingsgebied van de GVTO blijkt te eng te zijn, de bepalingen ervan soms onduidelijk en de benadering te normatief en formalistisch. Om de industrie een wezenlijk verbeterd rechtskader te bieden en terzelfder tijd een passende bescherming van de mededinging te garanderen is een omvattend en uitgebalanceerde herziening van de belangrijkste concurrentievraagstukken die met technologieoverdrachtovereenkomsten verband houden, noodzakelijk. In dit hoofdstuk worden de belangrijkste aspecten van de GVTO opnieuw onderzocht en de belanghebbenden uitgenodigd hierover opmerkingen te maken. Zoals in hoofdstuk 2 zal in de onderstaande analyse een onderscheid worden gemaakt tussen vraagstukken die verband houden met het toepassingsgebied van de GVTO (rubriek 5.1) en kwesties die verband houden met specifieke beperkingen (rubriek 5.2)

5.1 Het toepassingsgebied van de GVTO

(113) Zoals reeds is opgemerkt, bestrijkt de GVTO slechts een specifieke soort licenties, meer bepaald zuivere of gemengde exclusieve octrooi- en knowhow-licentieovereenkomsten die zijn gesloten tussen twee ondernemingen. Het toepassingsgebied van de verordening is derhalve bepaald door het soort intellectueel-eigendomsrecht en door de vorm van de overeenkomst.

5.1.1 Soorten intellectuele-eigendomsrechten

(114) Het feit dat andere intellectuele-eigendomsrechten dan octrooirechten, meer bepaald auteursrechten, modelrechten en merkrechten slechts in het toepassingsgebied van de GVTO vallen voor zover het nevenbepalingen bij octrooi- en knowhowlicenties betreft, lijkt aanleiding te hebben gegeven tot onzekerheid en twijfels inzake de benadering van de Commissie. Er is inzonderheid op gewezen dat in concrete gevallen het overwegende bestanddeel van de licentie moeilijk kan worden bepaald omdat in een licentie vaak een complex pakket intellectuele-eigendomsrechten is vervat [43]. Voorts werd opgemerkt dat hoewel de Commissie in het algemeen ertoe is geneigd auteursrechtlicenties op dezelfde wijze als octrooilicenties te behandelen [44], zij nooit duidelijk heeft gesteld dat alle beginselen die van toepassing zijn op octrooien, ook toepasselijk zijn op auteursrechten.

[43] Aldus stonden in een aantal aangemelde overeenkomsten knowhow- en merklicenties nauw met elkaar in verband en waren zij gelijkelijk belangrijk voor de partijen bij de overeenkomst.

[44] Zie het 12e Verslag over het Mededingingsbeleid, punt 88.

(115) Deze kwestie is uiterst belangrijk voor de software-industrie die zoals vele andere bedrijfstakken voor productie en distributie afhankelijk is van een keten auteursrechtlicenties. In dit verband zij erop gewezen dat overeenkomsten krachtens welke harde kopieën van software worden geleverd met het oog op wederverkoop en waarbij de wederverkoper geen licentie op rechten op de software verwerft maar alleen ertoe gerechtigd is de harde kopieën door te verkopen, in de werkingssfeer van Verordening nr. 2790/1999 vallen. Bij dergelijke distributieovereenkomsten is er slechts sprake van licentiëring van de software tussen de houder van het auteursrecht en de gebruiker van de software. Dit kan de vorm aannemen van een zogenoemde "shrink-wrap"-licentie, dit wil zeggen een stel voorwaarden die in de verpakking zijn opgenomen en die de eindgebruiker geacht wordt te aanvaarden door het openen van de verpakking. Andere regelingen vallen evenwel buiten elke groepsvrijstelling. Die regelingen kunnen distributielicenties omvatten waarbij de distributeur de software vermenigvuldigt en de drager verstrekt waarop de software wordt opgeslaan, alsook de zogenaamde "value-added"-licenties waarbij de softwareproducent de licentienemer toestemming verleent om de software voor bepaalde doeleinden te wijzigen (bijvoorbeeld het creëren van een versie in een lokale taal). Deze toestand is in sommige opmerkingen bekritiseerd en het gebrek aan zekerheid op dit gebied wordt betreurd in het licht van het economisch belang van softwareproducten.

5.1.2 Niet-exclusieve licenties

(116) Overeenkomsten die geen aanleiding geven tot problemen, moeten soms toch worden aangemeld omdat zij niet passen in het model van artikel 1 van de GVTO. Zoals het geval was in de Sicasov-beschikking [45] kan aanmelding zelfs voor niet-exclusieve licenties vereist zijn en kunnen zij slechts na individueel onderzoek in aanmerking komen voor het voordeel van artikel 81, lid 3.

[45] Beschikking van 14 december 1998 in de Sicasov i-zaak, PB L 4 van 8.1.1999.

5.1.3 Exclusieve licenties

(117) De GVTO heeft krachtens artikel 1 ervan slechts betrekking op één soort exclusieve licentie, meer bepaald een licentie waarbij de licentienemer territoriale exclusiviteit wordt verleend. Dit houdt in dat de licentiegever slechts aan één onderneming in een gebied het exclusieve recht verleent om zijn technologie te gebruiken gedurende een bepaalde tijd, hetgeen doorgaans ook betekent dat de licentiegever de technologie niet zelf zal exploiteren in het licentiegebied. De GVTO heeft geen betrekking op exclusieve licenties waarbij de exclusiviteit geen verband houdt met een gebied maar met een specifiek toepassingsgebied of een specifieke categorie klanten. Licentievoorwaarden die de activiteit van de licentienemer beperken tot een bepaald toepassingsgebied zijn vrijgesteld op grond van artikel 2 voor zover zij zijn opgenomen in overeenkomsten die voldoen aan de voorwaarden van artikel 1 (dit wil zeggen licenties die territoriale exclusiviteit verlenen). Bovendien wordt klantenexclusiviteit krachtens artikel 3 beschouwd als een zwarte clausule indien zij tussen concurrenten is overeengekomen en behandeld als een grijze clausule indien zij is overeengekomen tussen niet-concurrenten (overweging 23). In dit verband kunnen de volgende opmerkingen worden gemaakt.

(118) Exclusiviteitsbepalingen in licentieovereenkomsten worden in het algemeen gebruikt om de exploitatiemogelijkheden van de in licentie gegeven intellectuele-eigendomsrechten onder de partijen af te bakenen. Dergelijke bepalingen hebben een tweevoudig doel: enerzijds verlenen zij de licentienemer het recht op exclusieve exploitatie van de in licentie gegeven technologie door parallelle exploitatie ervan door de licentiegever of derden uit te sluiten. Anderzijds stellen zij de licentiegever in staat residuele exclusieve rechten te behouden door exploitatie van zijn intellectuele-eigendomsrechten door de licentienemer die verder reikt dan hetgeen bij de licentie is toegestaan, te verbieden. De reikwijdte van de licentie kan worden afgebakend door verwijzing naar een gebied, een klantencategorie (bijvoorbeeld de zogenaamde "tweede voorzieningsbron"-licenties, enz.) of een toepassingsgebied. Dit laatste geval kan betrekking hebben op verschillende concepten, onder meer een specifiek technisch toepassingsgebied van de technologie, (bv. exploitatie beperkt tot een specifiek product), een productmarkt of een specifieke activiteit van de licentienemer (bijvoorbeeld exploitatie beperkt tot productie voor intern verbruik).

(119) Exclusiviteitsbepalingen hebben in het algemeen vergelijkbare positieve en negatieve gevolgen voor de mededinging ongeacht of zij gekoppeld zijn aan een gebied of aan een klantencategorie. Zij hebben in alle gevallen gemeen dat zij de mogelijkheid van de licentienemer om de technologie buiten de werkingssfeer van de licentie te exploiteren en de mogelijkheid van de licentiegever om zijn intellectueel-eigendomsrecht binnen de werkingssfeer van de licentie te exploiteren, beperken.

(120) Voor zover de licentie geen beperkingen bevat die geen verband houden met de exploitatie van het in licentie gegeven intellectuele-eigendomsrecht, verbeteren exclusieve licenties over het algemeen de efficiëntie. Indien de houder van een intellectueel-eigendomsrecht niet beschikt over de activa voor de productie of distributie van de in licentie gegeven producten, is het efficiënter een licentie te verlenen aan iemand die daarover wel beschikt. Bovendien kan exclusiviteit noodzakelijk zijn om de specifieke investeringen die door de licentienemer moeten worden verricht, te beschermen tegen "free-riding" (parasitair gebruik) en om een eventueel "hold-up"-probleem op te lossen. Er zij opgemerkt dat het verlenen van exclusieve rechten in het algemeen beide partijen de noodzakelijke prikkels aanreikt om te investeren in bijkomende verbeteringen hetgeen verdere innovatie bevordert.

(121) Met betrekking tot de potentiële negatieve effecten voor de concurrentie moet een onderscheid worden gemaakt tussen overeenkomsten waarbij de partijen onderling in een verticale relatie staan en overeenkomsten welke tussen concurrenten worden gesloten.

(122) Indien de partijen bij de overeenkomst onderling in een verticale relatie staan, met andere woorden als zij geen concurrenten zijn, hebben exclusieve licenties zoals hierboven beschreven, bij ontstentenis van andere beperkingen, in het algemeen geen merkbaar negatief effect en vallen derhalve buiten de werkingssfeer van artikel 81, lid 3 [46]. In feite zou in een dergelijk geval de niet-verlening van een licentie (dit wil zeggen niet-exploitatie van de technologie of exploitatie ervan door de licentiegever zelf) slechter zijn voor de concurrentie dan de situatie die ontstaat ingevolge het verlenen van een exclusieve licentie. Exclusiviteitsbepalingen in licentieovereenkomsten tussen niet-concurrenten kunnen in twee omstandigheden aanleiding geven tot bezwaren uit het oogpunt van de mededinging.

[46] Dit is in overeenstemming met de rechtsspraak van het Europees Hof van Justitie dat gesteld heeft dat open exclusieve licenties tussen niet-concurrenten in beginsel niet in de werkingssfeer van artikel 81, lid 1 vallen. Zie het arrest Nungesser (LC) KG en Kurt Eisele tegen Commissie, Jurispr. 1982, blz. 2015.

(123) In de eerste plaats wanneer de licentie de concurrentie tussen de licentienemers beïnvloedt. In dit verband zij eraan herinnerd dat het Hof in het Nungesser-arrest [47] dat betrekking had op het verlenen van een exclusieve licentie inzake kwekersrechten onder niet-concurrenten, heeft geoordeeld dat "de verlening van een open uitsluitende licentie, dat wil zeggen een licentie die de positie van derden, zoals nevenimporteurs en licentiehouders voor andere gebieden niet raakt op zichzelf niet onverenigbaar is met artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag." [thans artikel 81, lid 1] (cursief toegevoegd). Dit houdt in dat territoriale beperkingen of beperkingen met betrekking tot categorieën klanten aan wie geleverd kan worden, in het toepassingsgebied van artikel 81, lid 1 kunnen vallen (zie onderstaande rubriek 5.2.1).

[47] Nungesser (LC) KG en Kurt Eisele tegen Commissie, Jurispr. 1982, blz. 2015.

(124) In de tweede plaats wanneer de licentienemer aanzienlijke marktmacht heeft op de markt van de in licentie gegeven producten en die positie door exclusiviteitsbepalingen wordt versterkt. Dit komt meer bepaald voor wanneer een onderneming een machtspositie inneemt op een productmarkt en een exclusieve licentie verwerft voor een technologie waardoor andere ondernemingen worden verhinderd op dezelfde markt te concurreren. Een dergelijk afschermingsrisico werd door het Hof van Justitie erkend in het arrest Tetra Pak I [48]. Ingevolge de in de GVTO gemaakte beleidskeuze werden exclusieve licenties vrijgesteld ongeacht de marktmacht van de partijen. Overeenkomstig de huidige voorschriften kan een dergelijk afschermingsprobleem derhalve slechts worden aangepakt op grond van artikel 81 indien de groepsvrijstelling wordt ingetrokken.

[48] Tetra Pak tegen Commissie, Jurispr. 1990, blz. II-309. In deze zaak bestond er in feite een concurrentierelatie tussen Tetra Pak en haar licentiegever (BTG) op de technologiemarkt voor steriele levensmiddelenverpakkingsprocessen omdat Tetra Pak voor de licentie reeds eigenaar was van een concurrerende technologie. Ondanks dit verschil kan het afschermingsprobleem dat de kern van het arrest van het Hof vormde, eveneens ontstaan wanneer de licentienemer geen eigenaar is van beschermde technologie (en derhalve niet in een concurrentierelatie staat ten aanzien van de licentiegever, maar exclusieve licentieovereenkomsten sluit die betrekking hebben op substitueerbare technologieën.

(125) In dit verband is het van belang de omstandigheden te bepalen waarin de partijen bij een licentieovereenkomst kunnen worden beschouwd als onderlinge concurrenten. In dit verband kunnen vier situaties worden onderscheiden:

- De licentiegever exploiteert de technologie niet zelf, dat wil zeggen dat hij slechts op de relevante technologiemarkt actief is, en de licentienemer is niet actief als aanbieder op de relevante technologiemarkt. In dat geval zijn de partijen voor de doelstellingen van de overeenkomst actief op verschillende niveaus van het economisch proces en bevinden zij zich derhalve onderling in een zuivere verticale relatie.

- De licentiegever exploiteert zijn technologie, dat wil zeggen dat hij op de relevante technologie- en productmarkten actief is, terwijl de licentienemer op geen van beide markten actief is. Ook in die situatie schakelt de licentie geen concurrentie uit die, bij ontstentenis van de licentie, had kunnen bestaan tussen de licentiegever en de licentienemer.

- De licentiegever en de licentienemer produceerden vóór de innovatie concurrerende producten maar het in licentie gegeven fabricageprocédé of het geoctrooieerde product betekenen een dusdanig overweldigende doorbraak dat er bij ontstentenis van de licentie geen concurrentie meer zou zijn tussen licentiegever en licentienemer. Ook die situatie kan in wezen als verticaal worden beschouwd.

- De intellectuele-eigendomsrechten die respectievelijk eigendom zijn van de licentiegever en de licentienemer blokkeren elkaar onderling.

(126) Zoals uiteengezet in bovenstaand hoofdstuk 3 is bij de definitie van concurrerende ondernemingen in de GVTO rekening gehouden met de eerste en de tweede situatie maar worden de derde en de vierde situatie behandeld als een horizontale relatie.

(127) Indien de partijen zich in een horizontale relatie bevinden, dat wil zeggen indien de licentie concurrentie verhindert die bij ontstentenis van de licentie had kunnen bestaan tussen de licentiegever en de licentienemer, kunnen exclusieve licenties tussen concurrenten aanleiding geven tot een aantal specifieke problemen bovenop de genoemde bezwaren uit het oogpunt van de mededinging.

(128) In de eerste plaats leidt exclusiviteit vaak tot de toewijzing van markten of klanten, inzonderheid wanneer de exclusieve licentie wederzijds is of de exclusiviteit ook is uitgebreid tot concurrerende producten welke niet in licentie zijn gegeven. Een dergelijke marktverdeling staat doorgaans op de zwarte lijst.

(129) In de tweede plaats kan de exclusiviteit onder bepaalde omstandigheden, inzonderheid bij het verlenen van een licentie aan een gemeenschappelijke onderneming of bij niet-wederzijdse licentiëring, leiden tot een verlies van interbrand-concurrentie en kan meer bepaald de mededinging op innovatiemarkten worden beperkt doordat de stimulans van de licentienemer om in bijkomende O&O voor zijn eigen technologie te investeren wordt afgezwakt. Dergelijke overeenkomsten kunnen evenwel leiden tot meer efficiëntie. Teneinde na te gaan of de negatieve gevolgen voor de mededinging worden gecompenseerd door efficiëntieverbetering, moet rekening worden gehouden met de marktmacht van de partijen en de structuur van de markten die door de overeenkomst worden beïnvloed.

(130) Hoewel de bovenstaande analyse van licentiëring tussen niet-concurrenten en concurrenten spoort met de economische benadering die de Commissie heeft gevolgd op het gebied van verticale beperkingen en horizontale samenwerkingsovereenkomsten, is zij evenwel in tegenspraak met de eerder formalistische benadering waarop de GVTO is gebaseerd. In dit verband zij het volgende opgemerkt:

(a) De GVTO heeft krachtens artikel 1 slechts betrekking op territoriale exclusiviteit en verleent geen vrijstelling voor licenties die de licentienemer exclusieve rechten verlenen ten aanzien van een klantencategorie of een toepassingsgebied. Een dergelijk enge werkingssfeer van de GVTO kan leiden tot een gebrek aan rechtszekerheid voor de ondernemingen en, indien de overeenkomst tussen niet-concurrenten is gesloten, worden beschouwd als incoherent met een eerder economische benadering waarbij op de effecten wordt gelet. Wanneer de overeenkomst tussen concurrenten is gesloten, is bij de huidige dekking van territoriale exclusiviteit door de groepsvrijstelling misschien onvoldoende rekening gehouden met mogelijke marktverdelingsrisico's.

(b) De GVTO dekt exclusieve knowhowlicenties slechts voor een maximum duur van tien jaar "met ingang van het tijdstip waarop het product voor het eerst door een van de licentienemers binnen de gemeenschappelijke markt in de handel wordt gebracht" (artikel 1, lid 3). Bovendien zijn exclusiviteitsbepalingen die die termijn van tien jaar zouden overschrijden op de zwarte lijst geplaatst zelfs wanneer gedurende de looptijd verbeteringen aan de oorspronkelijke knowhow zijn aangebracht (artikel 3, punt 7). Deze benadering kan te voorzichtig lijken in vergelijking met de benadering van Verordening nr. 2790 waarbij ondersteunende knowhowlicenties in de context van exclusieve distributieovereenkomsten zonder tijdsbeperking zijn vrijgesteld. Indien exclusieve knowhowlicenties met een lange looptijd als "hardcore"-beperkingen van de mededinging worden behandeld, kan dit ondernemingen daadwerkelijk ervan afschrikken efficiënte transacties aan te gaan die zouden kunnen leiden tot verspreiding van nieuwe technologieën.

(c) In de GVTO wordt een brede definitie van het begrip "concurrerende producenten" gehanteerd. Een meer realistische definitie van dit begrip zou het aantal licentieovereenkomsten dat wegens de in artikel 5 genoemde marktdrempels van 10% en 20% buiten de groepsvrijstelling valt, aanzienlijk kunnen verminderen. Bovendien zijn bepaalde exclusieve onderlinge licentieregelingen van de groepsvrijstelling uitgesloten krachtens artikel 5, lid 1, punt 3 zelfs wanneer de overeenkomst noodzakelijk zou zijn om blokkeringsposities op te heffen die voortvloeien uit overlappende octrooiaanspraken. Voorts worden bepaalde overeenkomsten die betrekking hebben op baanbrekende technologieën behandeld als overeenkomsten tussen concurrenten terwijl zij bij een engere definitie van het begrip concurrenten zouden kunnen worden beschouwd als verticale overeenkomsten en in grotere mate in het toepassingsgebied van de groepsvrijstelling zouden kunnen vallen.

(d) De GVTO houdt geen rekening met alle markten die door de exclusieve licenties kunnen worden beïnvloed. De GVTO reikt geen doelmatige oplossing aan voor potentiële afschermingsproblemen en bedenkingen met betrekking tot de interbrand-concurrentie welke het gevolg zijn van exclusieve licenties onder concurrenten.

(131) Er kan worden geconcludeerd dat in de vorenstaande analyse de vraag wordt gesteld of Verordening nr. 240/96 dient te worden gewijzigd dan wel vervangen teneinde beter rekening te kunnen houden met alle relevante economische factoren en een beter evenwicht te vinden tussen concurrentiebevorderende en concurrentiebeperkende gevolgen van exclusieve licentieovereenkomsten.

5.1.4 Meerpartijenlicenties

(132) Aangezien de GVTO slechts betrekking heeft op bilaterale licentieovereenkomsten vallen een aanzienlijk aantal complexere regelingen zoals licentieprogramma's, multilaterale pools en licentiepakketten buiten de werkingssfeer ervan. Zoals in hoofstuk 4 is opgemerkt, zijn dergelijke regelingen in toenemende mate belangrijk voor de industrie wegens de toenemende complexiteit van nieuwe technologieën. Dientengevolge heeft de Commissie vaak aanmeldingen van dit soort overeenkomsten ontvangen.

(133) In dit verband zij opgemerkt dat meerpartijenlicenties, inclusief multilaterale pools, concurrentiebevorderend kunnen zijn wanneer zij tot stand worden gebracht onder niet-concurrenten. Zij kunnen partijen meer bepaald de mogelijkheid bieden complementaire input samen te brengen, transactiekosten te verlagen (door bijvoorbeeld een "one-stop shop" voor een technologiepakket tot stand te brengen), blokkeringsposities op te heffen en dure inbreukprocedures te vermijden. Dergelijke efficiëntieverhogende en concurrentiebevorderende gevolgen zijn het meest waarschijnlijk wanneer de pool alleen betrekking heeft op essentiële intellectuele-eigendomsrechten, dit wil zeggen dat elk octrooi dat in de pool is gebracht noodzakelijk is voor de totstandkoming van de nieuwe techniek. Meerpartijenlicenties tussen niet-concurrenten kunnen evenwel ook concurrentiebeperkende effecten sorteren, meer bepaald afscherming op de innovatie- of productmarkten. Wanneer een overeenkomst de partijen ertoe verplicht elkaar licenties te verlenen voor huidige en toekomstige technologie tegen een minimum prijs of op exclusieve basis, kan de stimulans van de partijen om zich met O&O in te laten daardoor bovendien verminderd worden aangezien elke partij kan profiteren ("free-riding") van de verwezenlijkingen van andere leden van de pool.

(134) Meerpartijenlicenties kunnen ernstige concurrentiebeperkende effecten hebben wanneer zij voornamelijk betrekking hebben op concurrerende technologieën, dat wil zeggen wanneer zij zijn gesloten tussen ondernemingen die bij ontstentenis van de poolingregeling elkaar beconcurreerd zouden hebben op de relevante technologie- of productmarkt. Aldus kan het gezamenlijk op de markt brengen van in de pool gebrachte intellectuele-eigendomsrechten concurrenten de mogelijkheid bieden om collectief de prijzen van hun producten of technologie vast te stellen ten aanzien van derden en een ontradend effect hebben op nieuwe toetreders. Tevens kunnen leden van de pool worden ontmoedigd zich verder met onderzoek en ontwikkeling in te laten hetgeen innovatie vertraagt.

(135) Rekening houdend met de efficiëntie verhogende factoren en de potentiële concurrentiebeperkende effecten, blijft de vraag of en in welke mate meerpartijenovereenkomsten in de werkingssfeer van een herziene groepsvrijstelling moeten vallen, onbeantwoord. Er zij opgemerkt dat, aangezien Verordening nr. 19/65 van de Raad de Commissie niet de mogelijkheid biedt om groepsvrijstelling te verlenen voor licentieovereenkomsten tussen meer dan twee partijen, een uitbreiding van het toepassingsgebied van de GVTO in dit opzicht een wijziging van de verordening van de Raad zal vergen. Bij wijze van alternatief zouden de betrokken overeenkomsten slechts in de context van toekomstige richtsnoeren van de Commissie kunnen worden behandeld.

5.1.5 Wederzijdse licenties en bilaterale pools

(136) In dit verband moeten twee kwesties aan de orde worden gesteld. In de eerste plaats is kritiek geuit op de GVTO omdat zij verschillende regels toepast op deze vergelijkbare regelingen. In feite heeft de GVTO slechts betrekking op bilaterale technologiepools tussen niet-concurrenten voor zover de partijen aan geen territoriale beperkingen onderworpen zijn terwijl wederzijdse licenties tussen niet-concurrenten zijn vrijgesteld zelfs wanneer de partijen elkaar exclusieve gebieden toewijzen. Aangezien bilaterale pools en wederzijdse licenties tussen niet-concurrenten doorgaans om vergelijkbare redenen tot stand komen en wezenlijk vergelijkbare efficiëntieverhogende effecten sorteren, wordt de strengere behandeling van bilaterale pools onder de huidige GVTO als ongerechtvaardigd beschouwd.

(137) In de tweede plaats vallen onderlinge licenties en poolingregelingen onder concurrenten in het toepassingsgebied van de GVTO indien de partijen niet aan territoriale beperkingen onderworpen zijn met betrekking tot de productie, het gebruik of het in de handel brengen van de in licentie gegeven producten of de in de pool gebrachte technologieën. Er is evenwel opgemerkt dat door de invoering van deze regel de GVTO nadruk legt op een specifieke bezorgdheid (geografische marktverdeling) terwijl andere potentiële concurrentiebeperkende effecten uit het oog worden verloren (meer bepaald coördinatie van prijs/productiebeslissingen) alsook potentiële efficiëntieverbetering (bijvoorbeeld het wegwerken van blokkeringsposities).

5.1.6 Gemeenschappelijke ondernemingen onder concurrenten

(138) Licentieovereenkomsten met betrekking tot de activiteiten van een gemeenschappelijke onderneming tussen concurrenten vallen in het toepassingsgebied van de GVTO voor zover de marktaandeeldrempels van respectievelijk 20%, indien de licentie tot producten is beperkt, of 10%, indien de licentie ook distributie omvat, niet zijn overschreden. Die drempels werden vastgesteld in het licht van de overeenkomstige drempels in Verordeningen nrs. 417 betreffende specialisatieovereenkomsten en 418 betreffende O&O-overeenkomsten. In het licht van de wijzigingen die zijn ingevoerd door de goedkeuring van de twee nieuwe groepsvrijstellingsverordeningen nr. 2658/2000 en nr. 2659/2000 waarin de vrijstellingsdrempels zijn opgetrokken tot respectievelijk 20% en 25%, moeten de bovenstaande bepalingen van de GVTO opnieuw worden bekeken.

5.2 Kwesties die verband houden met specifieke beperkingen

5.2.1 Territoriale beperkingen en beperkingen inzake klanten

(139) In het Nungesser-arrest merkte het Hof van Justitie op dat artikel 81, lid 1, van toepassing is op zogenoemde "gesloten licenties", dat wil zeggen licenties die territoriale beperkingen bevatten die gevolgen sorteren voor de positie van derden. Het begrip gesloten licentie heeft zowel betrekking op een overeenkomst waarbij verkoop door een licentienemer aan klanten die het in licentie gegeven product zouden exporteren naar een gebied dat exclusief aan andere licentienemers is toegewezen of voorbehouden voor de licentiegever, wordt verboden en op een overeenkomst waarbij verkoop door licentienemers in elkaars gebieden wordt beperkt.

(140) In artikel 3, punt 3 van de GVTO wordt het eerste soort beperking (dat wil zeggen verbod op voor export bestemde verkoop in het licentiegebied) op de zwarte lijst geplaatst terwijl in artikel 1, lid 1, punten 4 en 5 groepsvrijstelling wordt verleend voor de tweede beperking (actieve en passieve verkoop door de licentienemers in elkaars gebieden). Ten aanzien van beperkingen van passieve verkoop door een licentienemer in aan andere licentienemers toegewezen gebieden, beperkt de GVTO de vrijstelling tot een "periode van ten hoogste vijf jaar (...), met ingang van het tijdstip waarop het product onder licentie voor het eerst door een van de licentienemers binnen de gemeenschappelijke markt in de handel wordt gebracht" (artikel 1, leden 2 en 3, cursief toegevoegd).

(141) Er zij op gewezen dat deze vrijstelling van een beperking van passieve verkoop niet spoort met het beleid van de Commissie inzake verticale beperkingen. Artikel 4, onder b) van Verordening nr. 2790 merkt elke beperking van passieve verkoop in de context van exclusieve distributieovereenkomsten als volstrekt verboden aan ("hardcore"-beperking). Er zij tevens op gewezen dat de toepassing van artikel 81, lid 1 op een beperking van passieve verkoop in de context van licentieovereenkomsten met betrekking tot intellectuele-eigendomsrechten niet buiten beschouwing kan worden gelaten op grond van de zogenaamde uitputtingstheorie. In feite houden verkopen ingevolge niet uitgelokte bestellingen in dat de koper het product zoekt en koopt in het gebied van de licentienemer hetgeen leidt tot de uitputting van de intellectuele-eigendomsrechten zelfs wanneer de betrokken intellectuele eigendom op grond van het nationaal recht is beschermd. Bovendien rijst uit economisch oogpunt de vraag of de investeringen die licentienemers in het algemeen verrichten met het oog op het gebruik van de in licentie gegeven technologie van dusdanige aard en grootteorde zijn dat zij een bredere bescherming tegen "free-riding" van andere licentienemers billijken dan die welke geldt voor distributeurs in het algemeen. De Commissie nodigde belanghebbenden uit informatie en opmerkingen te doen toekomen in verband met deze kwestie ten einde te kunnen nagaan of de oplossing in de GVTO aan herziening toe is.

(142) In tegenstelling tot territoriale beperkingen zijn beperkingen met betrekking tot klanten uitgesloten van het voordeel van de GVTO. In feite is het toewijzen van klanten volstrekt verboden indien overeengekomen onder concurrenten (artikel 3, punt 4) en aangemerkt als een grijze clausule indien overeengekomen onder niet-concurrenten.

(143) Zoals reeds is opgemerkt sorteren territoriale exclusiviteit en klantenexclusiviteit, wanneer de partijen zich onderling in een verticale relatie bevinden, vergelijkbare positieve effecten ("free-riding"- en "hold-up"-problemen worden opgelost), en in het algemeen vergelijkbare negatieve effecten (afscherming en compartimentering van de markt worden vergemakkelijkt). Dit zou erop wijzen dat territoriale beperkingen en beperkingen die op klanten betrekking hebben, aan vergelijkbare regels zouden moeten worden onderworpen. In dit verband is de aanpak van de GVTO niet systematisch noch coherent.

(144) Het beleid van de Commissie op het gebied van verticale (distributie)overeenkomsten is gebaseerd op de veronderstelling dat gevolgen die territoriale beperkingen en beperkingen inzake klanten, kunnen sorteren voor de mededinging niet wezenlijk verschillen. Dientengevolge worden beide soorten beperkingen in Verordening nr. 2790 onder dezelfde set voorschriften gebracht en wordt groepsvrijstelling verleend voor bepaalde territoriale beperkingen en beperkingen die op klanten betrekking hebben, indien de overeenkomst gesloten is tussen niet-concurrerende ondernemingen.

(145) Die opmerkingen kunnen leiden tot de conclusie dat de uitsluiting van beperkingen die op klanten betrekking hebben, van de GVTO, bij licentiëring tussen niet-concurrenten, te voorzichtig kan lijken en de handhaving kan doen overhellen naar bovenmatige ontrading.

5.2.2 Productiebeperkingen en installatielicenties

(146) De GVTO gaat uit van de premisse dat "de licentiegever (...) immers het recht [heeft] om zijn technologie slechts voor beperkte doeleinden over te dragen" (overweging 22) zonder inbreuk te maken op artikel 81, lid 1. Dit beginsel is het logische gevolg van de exclusieve rechten van de licentiegever welke beschermd worden door het recht inzake intellectuele eigendom. In de GVTO wordt dit beginsel evenwel slechts erkend met betrekking tot bepaalde clausules, zoals die welke de licentie beperken tot een bepaald technisch toepassingsgebied of een specifieke productmarkt, alsook in verband met kwantitatieve beperkingen voor zover zij zijn opgenomen in "gebruikslicenties" of in licenties die tot doel hebben een bepaalde klant een tweede leveringsbron te bieden. De toepassing ervan wordt evenwel niet uitgebreid tot kwantitatieve beperkingen in het algemeen die op grond van artikel 3, punt 4 op de zwarte lijst zijn geplaatst.

(147) Indien de licentiegever het recht heeft een licentie slechts voor een beperkte doelstelling toe te kennen, kan worden betoogd dat kwantitatieve beperkingen in het algemeen een rechtmatig middel kunnen zijn om de doelstelling van de licentie te beperken. Dergelijke beperkingen kunnen door economische overwegingen in feite gerechtvaardigd zijn. Indien de huidige productiecapaciteit van de licentiegever onder het niveau van de vraag ligt, kan het voor hem bijvoorbeeld efficiënter zijn om zijn technologie in licentie te geven aan een andere onderneming in plaats van zelf bijkomende productiecapaciteit tot stand te brengen. De licentiegever zal dit evenwel slechts doen indien hij er zeker van kan zijn dat de totale productie van het betrokken product het winstmaximalisatieniveau niet overschrijdt. In een dergelijk geval kunnen kwantitatieve beperkingen een essentiële voorafgaande voorwaarde zijn voor het verlenen van een licentie en uiteindelijk een verhoging van de totale productie vergemakkelijken (in plaats van belemmeren).

(148) Een efficiëntiebevorderende oplossing is waarschijnlijker wanneer de partijen geen concurrenten zijn. In feite kunnen kwantitatieve beperkingen in een dergelijk geval de mededinging tussen de partijen niet beperken aangezien de licentienemer, bij ontstentenis van de licentie, hoegenaamd geen speler op de markt zou zijn. Dergelijke beperkingen leiden derhalve niet tot een daling van de totale productie en beperken de interbrand-concurrentie niet.

(149) Onder niet-concurrenten overeengekomen kwantitatieve beperkingen kunnen evenwel de mededinging beperken omdat de stimulans van de licentienemers om elkaar te beconcurreren daardoor wordt afgezwakt. In de GVTO is gesteld dat kwantitatieve beperkingen hetzelfde effect kunnen hebben als een uitvoerverbod (overweging 24), hoewel in sommige opmerkingen de waarschijnlijkheid van een dergelijk effect wordt betwist aangezien de overeenkomst de licentienemer niet verhindert grensoverschrijdend te verkopen.

(150) Anderzijds kunnen kwantitatieve beperkingen ernstige concurrentiebeperkende effecten sorteren wanneer de licentieovereenkomst tussen concurrenten is gesloten, omdat de overschakeling naar de nieuwe technologie de licentienemer in het algemeen ertoe aanzet zijn eigen productieproces op te geven of niet langer te investeren in bijkomende capaciteit voor productiefaciliteiten die op zijn eigen technologie zijn gebaseerd. Aldus kunnen productiequota die zijn overeengekomen in licentieovereenkomsten tussen concurrenten, gemakkelijk leiden tot een onverbloemde productiebeperking. Bovendien komt de overeenkomst neer op een pseudo-kartel wanneer kwantitatieve betrekkingen ook betrekking hebben op andere substitueerbare producten die door de licentienemer op basis van zijn technologie worden vervaardigd.

(151) In het licht van het vorenstaande worden belanghebbenden uitgenodigd opmerkingen te doen toekomen betreffende de vraag of en in welke mate kwantitatieve beperkingen in een meer economische aanpak verder moeten worden beschouwd als "hardcore"-beperkingen.

(152) Installatielicenties geven aanleiding tot specifieke problemen. [49] Een installatielicentie kan worden gedefinieerd als een licentie waarbij de licentiegever de licentienemer alle noodzakelijke technologie verstrekt om een productiefaciliteit op een bepaalde locatie te bouwen, te exploiteren en in stand te houden. In sommige gevallen mag de licentienemer de capaciteit van de faciliteit onder licentie uitbreiden of een licentie verkrijgen voor een bijkomende faciliteit tegen marktvoorwaarden. In dergelijke gevallen beperkt de installatielicentie de productie niet. In sommige gevallen is de licentie evenwel beperkt tot een fabriek met een bepaalde capaciteit hetgeen neerkomt op een productiebeperking.

[49] Installatielicenties trokken inzonderheid de aandacht toen de Commissie in april 1997 ingevolge een door Repsol Quimica ingediende klacht een mededeling van punten van bezwaar deed toekomen met betrekking tot een overeenkomst tussen Arco Chemical en Repsol die laatstgenoemde verbood haar bestaande capaciteiten uit te breiden via een nieuwe productie-installatie in Spanje.

(153) De vraag rijst of het bovengenoemde onderscheid tussen overeenkomsten onder concurrenten en niet-concurrenten eveneens van toepassing moet zijn op installatielicenties die neerkomen op een productiebeperking.

5.2.3 Niet-concurrentieverplichtingen

(154) Artikel 3, punt 2 van de GVTO verbiedt alle clausules die een partij beletten "met de wederpartij, met deze verbonden ondernemingen of met andere ondernemingen binnen de gemeenschappelijke markt in concurrentie te treden op het gebied van onderzoek en ontwikkeling, op dat van de vervaardiging of het gebruik van concurrerende producten en op dat van de afzet daarvan". Derhalve worden alle soorten niet-concurrentiebedingen in de GVTO als "hardcore"-beperkingen behandeld, ongeacht de concurrentierelatie tussen de partijen en hun positie op de relevante markten. In de GVTO wordt evenmin een onderscheid gemaakt tussen beperkingen die gevolgen sorteren voor de mogelijkheid die de licentienemer heeft om onafhankelijk O&O te verrichten, zijn eigen concurrerende technologie of die van derden te gebruiken of concurrerende producten te distribueren.

(155) Een blik op de beschikkingspraktijk van de Commissie inzake intellectuele-eigendomsrechten geeft aan dat niet-concurrentiebedingen in het algemeen verboden worden [50]. De rechtspraak van het Hof is evenwel evenwichtiger. In de zaak Kai Ottung tegen Klee & Weilbach heeft het Hof bijvoorbeeld geoordeeld dat een niet-concurrentieverplichting "naargelang van de economische (...) context van de overeenkomst een beperking van de mededinging in de zin van artikel 85, lid 1, [kan] opleveren" (cursief toegevoegd). [51]

[50] Zie beschikking AOIP/Beyrard van 2.12.1975 en Vassen/Morris van 10.1.1979.

[51] Zaak 320/87, Jurispr. 1989, blz. 1177.

(156) Een eerste onderscheid dient te worden gemaakt tussen licentiëring tussen concurrenten en niet-concurrenten. Niet-concurrentieverplichtingen in licentieovereenkomsten tussen concurrenten verhogen het gevaar op heimelijke verstandhouding waardoor onder meer technologie van derde partijen van de markt wordt uitgesloten, onafhankelijke O&O door de partijen wordt beperkt of de vergelijkbaarheid tussen de partijen die dezelfde technologie aannemen, wordt verhoogd.

(157) In de praktijk kunnen niet-concurrentieverplichtingen vaker voorkomen in licentieovereenkomsten tussen niet-concurrenten. In het laatste geval heeft het voornaamste potentiële negatieve effect betrekking op de uitsluiting van technologieën of producten van derde partijen van de markt. Dit negatieve effect hangt onder meer af van de marktmacht van de licentiegever, andere belemmeringen om de markt te betreden, de duur van de overeenkomst en het potentiële cumulatieve effect van vergelijkbare overeenkomsten. Het voornaamste positieve effect van niet-concurrentiebedingen bestaat erin dat zij "free-riding"-problemen kunnen helpen oplossen. Inzonderheid zou een licentiegever van licentieverlening kunnen afzien indien hij er niet zeker van was dat zijn knowhow of technologie niet ten goede zou komen aan de productie en verhandeling van concurrerende producten.

(158) Naar analogie met Verordening nr. 2790, die betrekking heeft op accessoire licentieverlening van intellectuele-eigendomsrechten bij distributie (bijvoorbeeld franchising), kan worden aangenomen dat het aan de licentienemer opgelegde verbod om geen concurrerende technologie te gebruiken dan wel concurrerende producten te gebruiken of te verkopen, wanneer het marktaandeel van de licentiegever in licenties tussen niet-concurrenten een bepaalde drempel niet overschrijdt, waarschijnlijk geen merkbaar afschermingseffect zal sorteren op de technologie- of de productmarkt. Derhalve kan dit verbod, in tegenstelling tot de huidige benadering, in het algemeen onder de groepsvrijstelling vallen.

(159) Wanneer de licentiegever de licentienemer beperkingen oplegt met betrekking tot het verrichten van concurrerende O&O is het minder vanzelfsprekend dat de partijen bij de licentieovereenkomst geen concurrenten zijn. Het argument van de efficiëntieverbetering kan zwakker zijn en het risico voor een vertraging van de innovatie kan groter zijn. Dit risico neemt toe wanneer de niet-concurrentieverplichting met betrekking tot O&O betrekking heeft op of gevolgen heeft voor technologische gebieden die geen verband houden met de licentie.

(160) Die kwesties houden nauw verband met de discussie over het gebruik van marktaandeeldrempels in de context van technologieoverdracht. Belanghebbenden worden verzocht opmerkingen te maken over de mate waarin niet-concurrentieverplichtingen onder de groepsvrijstelling moeten vallen.

5.2.4 Koppelverkoop

(161) In het verleden heeft de Commissie in het algemeen een ongunstig standpunt ingenomen ten aanzien van koppelverkoop voor zover koppelverkoop betrekking had op niet-geoctrooieerde producten die door de licentiegever rechtstreeks [52] of via door hem aangewezen ondernemingen [53] worden aangeboden. In het Windsurfing-arrest [54] stelde het Hof dat een beschikking van de Commissie houdende veroordeling van een licentieovereenkomst waarbij de licentiegever een octrooi (betreffende tuig voor zeilplankrompen) slechts in licentie gaf op voorwaarde dat de licentienemer aanvaardde alleen zeilplankrompen te kopen, te gebruiken en te verkopen die eerder door de licentiegever waren goedgekeurd. In dit geval strekte het octrooi van de licentiegever zich niet uit tot de gekoppelde producten (meer bepaald de zeilplankrompen die met het tuig moesten worden gebruikt). Gezien de omstandigheden oordeelde het Hof van Justitie dat "de willekeurig aan de licentienemer opgelegde verplichting om het geoctrooieerde product uitsluitend in combinatie met een buiten het octrooi vallend product te verkopen, [niet] onontbeerlijk was voor de exploitatie van het octrooi" en om die reden in het toepassingsgebied van artikel 81, lid 1 viel. Het Hof liet evenwel de kwestie van de toepasselijkheid van artikel 81, lid 3 op een dergelijke verplichting buiten beschouwing. Aldus prejudicieert de jurisprudentie van het Hof van Justitie niet op de mogelijkheid om op grond van artikel 81, lid 3 rekening te houden met potentiële efficiëntieverbetering teweeggebracht door koppelverkoop.

[52] Zie beschikking van de Commissie in de zaak Vassen/Morris van 10.1.1979.

[53] Zie de beschikking van de Commissie van 26.7.1988 in de zaak Velcro/Aplix.

[54] Zaak 193/83, Jurispr. 1986, blz. 611.

(162) De netto concurrentiegevolgen van koppelverkoop zijn in het algemeen afhankelijk van de mate waarin de licentiegever over marktmacht beschikt op de relevante technologie- en productmarkten. Aldus kan koppelverkoop schadelijk zijn wanneer een licentiegever met marktmacht hiervan gebruik maakt om zijn macht uit te breiden van de markt van het koppelende product tot de markt van het gekoppelde product om aldus concurrenten op de tweede markt uit te sluiten of hogere prijzen aan te rekenen dan onder normale concurrentievoorwaarden mogelijk zou zijn. Een vergelijkbare redenering zou van toepassing kunnen zijn wanneer koppelverkoop gebruikt wordt om de licentienemer ertoe te dwingen andere licenties te aanvaarden.

(163) Hoewel de GVTO zwijgt over potentiële efficiëntieverbetering die voortvloeit uit gezamenlijke productie of gezamenlijke distributie of kwaliteitsnormen, zij erop gewezen dat de benadering van koppelverkoop van de Commissie aanzienlijk gewijzigd is ingevolge de herziening van haar beleid op het gebied van verticale beperkingen. Koppelverkoop tussen niet-concurrenten komt meer bepaald in Verordening nr. 2790 voor groepsvrijstelling in aanmerking voor zover een marktaandeeldrempel van 30% niet wordt overschreden.

(164) Hier rijst de vraag of de GVTO herzien dient te worden teneinde koppelverkoop onder niet-concurrenten uit de onzekerheid van de "grijze lijst" te halen door groepsvrijstelling te verlenen tot een bepaalde marktaandeeldrempel in overeenstemming met de regels inzake verticale beperkingen. Opmerkingen van belanghebbenden worden op prijs gesteld.

5.2.5 "Grant-back"-clausules

(165) Zoals aangegeven in rubriek 2.2, vallen niet-exclusieve wederzijdse "grant-back"-verplichtingen tussen licentiegever en licentienemer in het toepassingsgebied van de GVTO terwijl niet-wederzijdse "grant-back"-verplichtingen welke aan de licentienemer zijn opgelegd, of exclusieve "grant-back"-verplichtingen voor scheidbare verbeteringen niet zijn vrijgesteld krachtens de GVTO en worden behandeld als een grijze clausule.

(166) In economische termen kunnen "grant-back"-clausules de partijen in staat stellen de risico's en de kosten van verdere innovatie op basis van de in licentie gegeven technologie te delen, hetgeen innovatie en licentiëring van de daaruitvoortvloeiende resultaten kan bevorderen. Anderzijds kunnen "grant-back"-clausules de mededinging schaden wanneer zij de stimulans van de licentienemer om te investeren in de verbetering van de in licentie gegeven technologie merkbaar afzwakken. In tegenstelling tot een exclusieve "grant-back"-clausule, is een niet-exclusieve in het algemeen waarschijnlijk niet concurrentiebeperkend. Exclusieve "grant-back"-clausules daarentegen kunnen van tevoren de stimulans van de licentienemer om zich met innovatie van de in licentie gegeven technologie in te laten, beïnvloeden.

(167) De vraag rijst in hoeverre de uitsluiting van niet-wederzijdse verplichtingen van de groepsvrijstelling onontbeerlijk is om de stimulans van de licentienemer om te innoveren, te beschermen.

(168) Derhalve moet de GVTO worden herzien teneinde uit te klaren of niet-wederzijdse en bepaalde exclusieve "grant-back"-clausules voor een groepsvrijstelling in aanmerking kunnen komen.

5.2.6 Niet-betwistingsclausules

(169) Gezien de opheffing van het aanmeldingsstelsel moet de juridische behandeling van niet-betwistingsclausules, die thans in de GVTO, als grijze clausules zijn aangemerkt opnieuw worden bekeken.

(170) Teneinde een potentiële uitbreiding van de groepsvrijstelling tot dit soort beperkingen te rechtvaardigen kan worden betoogd dat niet-betwistingsclausules in bepaalde omstandigheden het verlenen van een licentie en de verspreiding van de technologie kunnen bevorderen. Een voorbeeld hiervan is het geval waarbij een klein technologiebedrijf overweegt een licentie te verlenen aan een grotere onderneming maar vreest dat de licentienemer de knowhow zou opslorpen en vervolgens de geldigheid van het octrooi zou betwisten. Anderzijds kan ook worden betoogd dat indien het in licentie gegeven octrooi daadwerkelijk nietig is of de in licentie gegeven knowhow niet substantieel en vertrouwelijk is, niet-betwistingsclausules aanzienlijke concurrentiebeperkende effecten kunnen sorteren zonder voordelen op te leveren. Zij kunnen leiden tot hogere prijzen voor het product onder licentie aangezien de licentienemer royalty's moet blijven betalen. Zij kunnen ook verhinderen dat de licentienemer de licentiegever beconcurreert. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer de licentienemer zou worden belet de geldigheid van intellectuele-eigendomsrechten welke geen verband houden met de licentie, te betwisten.

(171) De jurisprudentie van het Hof van Justitie blijkt niet voldoende ontwikkeld te zijn op dit specifieke gebied. In het arrest Bayer tegen Süllhöfer heeft het Hof geoordeeld dat "een niet-betwistingsbeding in een octrooilicentieovereenkomst (...), naargelang de juridische en economische context waarin het voorkomt, het karakter [kan] hebben van een beperking van de mededinging in de zin van artikel 85, lid 1, van het Verdrag" (cursief toegevoegd). [55] Het Hof heeft eraan toegevoegd dat het inzonderheid noodzakelijk is "na te gaan of dit beding, gelet op de positie die de onderhavige ondernemingen op de markt voor de betrokken producten innemen, de mededinging merkbaar kan beïnvloeden" [56]. In het eerdere Windsurfing-arrest heeft het Hof gesteld dat "een clausule als hiervoor bedoeld duidelijk buiten het specifieke voorwerp van het octrooi valt" en strijdig is met artikel 81, lid 1 [57].

[55] Zaak 65/86, arrest van 27.09.1988, Jurispr. 1988, blz. 5249, punt 16.

[56] Idem, punt 19.

[57] Arrest van 25.2.1986 in zaak 193/83, Jurispr. 1986, blz. 611, punten 92 en 93.

(172) Bovendien zij eraan herinnerd dat Verordening nr. 2659/2000 van de Commissie geen betrekking heeft op O&O-overeenkomsten waarbij de partijen verhinderd worden de geldigheid van de relevante intellectuele-eigendomsrechten te betwisten onverminderd "de mogelijkheid om in de beëindiging van de onderzoeks- en ontwikkelingsovereenkomst te voorzien ingeval een der partijen de geldigheid van deze bedoelde intellectuele eigendomsrechten aanvecht". [58]

[58] Verordening nr. 2659/2000, artikel 5.

(173) De belanghebbenden worden uitgenodigd opmerkingen te maken over de vraag of het dienstig is in een toekomstige groepsvrijstelling voor licentieovereenkomsten een benadering toe te passen die aansluit bij die van Verordening nr. 2659/2000.

6. Conclusies en opties voor de toekomst

(174) Uit de inleidende beoordeling van de GVTO in dit verslag blijkt dat er sterke redenen zijn om de GVTO grondig te herzien.

(175) In de eerste plaats wordt de GVTO in het algemeen beschouwd als te formalistisch en te ingewikkeld en bovendien wordt het toepassingsgebied ervan te eng geacht. Zij heeft geen betrekking op een aantal licentieregelingen die geen grote risico's voor de concurrentie inhouden en dit probleem lijkt toe te nemen met de opkomst van nieuwe tendensen op licentiëringsgebied. Door ondernemingen onnodig te belasten en de industrie in een juridisch keurslijf te dwingen kan de GVTO in sommige gevallen de handhaving doen overhellen naar een bovenmatige ontrading die een negatieve invloed kan hebben op een dynamische efficiëntie.

(176) In de tweede plaats lijkt de GVTO onvoldoende belang te hechten aan interbrand-kwesties en geen consequente methode te bevatten voor de behandeling van de concurrentierelatie tussen licentiegevers en licentienemers. Aldus kan de groepsvrijstelling van toepassing zijn op bepaalde licentieregelingen die dit niet verdienen omdat zij nadelig kunnen zijn voor de concurrentie en de dynamische efficiëntie en de toewijzingsefficiëntie kunnen afbouwen.

(177) Tenslotte is de GVTO niet in overeenstemming met de recente hervormingen inzake verticale en horizontale overeenkomsten hetgeen de samenhang van het communautaire mededingingsbeleid en de voorspelbaarheid van de regels ongunstig beïnvloedt.

(178) Het is derhalve mogelijk dat de Commissie nieuwe concurrentievoorschriften voor licentieovereenkomsten moet opstellen. Die kunnen de vorm aannemen van een brede overkoepelende groepsvrijstellingsverordening in combinatie met richtsnoeren. De nieuwe groepsvrijstellingsverordening moet een breder gamma octrooi- en knowhowovereenkomsten dekken dan de GVTO maar tevens moet worden onderzocht of andere overeenkomsten inzake intellectuele-eigendomsrechten, inzonderheid auteursrechtlicenties in de werkingssfeer ervan moeten worden opgenomen. Er zal gestreefd worden naar aansluiting bij het nieuwe soort groepsvrijstellingsverordeningen door de normatieve aard van de nieuwe verordening te beperken en ze te richten op een beperkte lijst "hardcore"-beperkingen van de mededinging.

(179) Voorts moet worden nagegaan in welke mate het toepassingsgebied van een dergelijke brede groepsvrijstelling door marktaandeeldrempels of andere drempels beperkt moet worden om de mededinging en de innovatie daadwerkelijk te beschermen. In dit verband zal worden uitgegaan van het standpunt dat een hoog marktaandeel of marktmacht niet in negatieve zin hoeft te worden opgevat aangezien dit vaak het resultaat is van succesvolle innovatieactiviteit die juist beschermd moet worden. Anderzijds is het ook waar dat de meeste negatieve gevolgen voor de mededinging ontstaan in situaties waar de licentiegever of de licentienemers een bepaald niveau van marktmacht bezitten en een algemene groepsvrijstelling derhalve minder geschikt kan zijn. Daarenboven zij het volgende opgemerkt:

- het gebruik van marktaandeeldrempels is nuttiger bij beperkingen die geen verband houden met de exploitatie van de intellectuele-eigendomsrechten onder licentie dan bij beperkingen die wel verband houden met de in licentie gegeven intellectuele-eigendomsrechten;

- ten aanzien van beperkingen die verband houden met de in licentie gegeven intellectuele-eigendomsrechten, is het nuttiger te werken met marktaandeeldrempels bij licentieverlening onder concurrenten dan bij licentieverlening onder niet-concurrenten;

- licentiëring door dominante ondernemingen moet niet in de werkingssfeer van een groepsvrijstelling vallen aangezien concurrentiebeperkende overeenkomsten van dominante ondernemingen in beginsel niet kunnen worden vrijgesteld. Er zou evenwel in de richtlijnen kunnen worden toegelicht welke beperkingen in licentieovereenkomsten niet in de werkingssfeer van artikel 81, lid 1 vallen.

(180) In bepaalde gevallen van licentiëring kan de marktafbakening en de vaststelling van marktaandelen lastiger zijn dan gewoonlijk. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer het intellectuele-eigendomsrecht slechts betrekking heeft op een kleine verbetering van bestaande technologieën of producten, in welk geval de bestaande product- of technologiemarkten waarop de licentieovereenkomst gevolgen sorteert, de relevante markten zullen zijn. Het intellectuele-eigendomsrecht kan evenwel betrekking hebben op een belangrijke verbetering of doorbraak op het gebied van bestaande technologieën of producten. In dergelijke gevallen dient te worden nagegaan of bij de analyse de markten voor onderzoek en ontwikkeling (innovatiemarkten) moeten worden afgebakend en of andere marktmachtindicatoren kunnen worden gebruikt.

(181) De Commissie moet nagaan of het noodzakelijk wordt geacht dat de toekomstige groepsvrijstellingsverordening eveneens betrekking zou hebben op meerpartijenlicenties. Indien ja moet Verordening 19/65 van de Raad die thans alleen betrekking heeft op licentieovereenkomsten tussen twee partijen, gewijzigd worden.

(182) Zonder andere opties die eveneens besproken moeten worden, uit te sluiten legt de Commissie het volgende kader voor een toekomstige regeling voor overleg voor.

(183) In de allereerste plaats dient een onderscheid te worden gemaakt tussen licentiëring onder concurrenten en onder niet-concurrenten. De Commissie moet nagaan hoe dit onderscheid in de praktijk kan en moet worden gemaakt. De opmerkingen in bovenstaande paragrafen 125 en 126 moeten het uitgangspunt zijn voor de discussie.

(184) Wat licentiëring tussen niet-concurrenten betreft zou de groepsvrijstelling:

- de beperkingen die geen verband houden met de exploitatie van het in licentie gegeven intellectuele-eigendomsrecht zoals niet-concurrentie- en koppelverkoopbedingen, op dezelfde wijze kunnen behandelen als Verordening nr. 2790/99 (marktaandeeldrempel van 30%, bepaalde "hardcore"-beperkingen en bepaalde voorwaarden);

- de werkingssfeer ervan door middel van een dominantiedrempel beperken tot beperkingen die verband houden met de exploitatie van het in licentie gegeven intellectuele-eigendomsrecht, zoals territoriale beperkingen, klantenkringbeperkingen en beperkingen van het toepassingsgebied. De groepsvrijstelling zou een beperkte lijst volstrekt verboden clausules ("hardcore"-beperkingen) bevatten die inzonderheid betrekking heeft op prijsstellingsbeperkingen en eventueel bepaalde territoriale beperkingen. Zij kan eveneens voorwaarden bevatten die bepaalde beperkingen van het voordeel van de groepsvrijstelling zouden uitsluiten (scheidbaarheid);

- Het intrekkingsmechanisme zou behouden blijven onder de marktaandeeldrempel en de dominantiedrempel.

(185) Bij beperkingen die geen betrekking hebben op de exploitatie van het in licentie gegeven intellectuele eigendomsrecht zou een dergelijke behandeling sporen met groepsvrijstellingsverordening nr. 2790/99. In vergelijking met de GVTO zou dit betekenen dat bepaalde beperkingen die momenteel op de zwarte of de grijze lijsten voorkomen, tot een bepaalde marktaandeeldrempel zouden worden vrijgesteld. Het alternatief zou zijn dat dergelijke beperkingen buiten de groepsvrijstelling vallen zoals momenteel het geval is onder de GVTO.

(186) Bij beperkingen die de exploitatie van het in licentie gegeven intellectuele-eigendomsrecht betreffen, zoals territoriale beperkingen, klantenexclusiviteit en exclusiviteit van het toepassingsgebied, zou de dominantiedrempel niet alleen noodzakelijk zijn in het licht van de laatste voorwaarden van artikel 81, lid 3, maar eveneens geschikt om rekening te houden met potentieel gevaar voor afscherming. Een dergelijke drempel zou slechts van toepassing zijn ingeval de overeenkomst van meet af aan in de werkingssfeer van artikel 81, lid 1 valt, bijvoorbeeld ingeval van afscherming. Flankerende richtsnoeren zouden kunnen beschrijven in welke situaties exclusieve licenties waarschijnlijk buiten de werkingssfeer van artikel 81, lid 1 zouden vallen, inzonderheid in het licht van de toestand die, bij ontstentenis van de licentie, op de markt zou heersen. Tevens zou de "hardcore"-lijst ingekort worden zodat bepaalde beperkingen niet langer op zich onrechtmatig zouden zijn: dit zou onder meer gelden voor kwantitatieve beperkingen, bepaalde beperkingen met betrekking tot klanten en bedingen inzake maximum- en adviesprijzen. Voor territoriale beperkingen zou een genuanceerdere aanpak noodzakelijk zijn. Hoewel de "hardcore"-lijst gebaseerd is op groepsvrijstellingsverordening nr. 2790/99, moet daarbij rekening worden gehouden met de specifieke kenmerken van licentieovereenkomsten.

(187) Met betrekking tot licenties tussen concurrenten zou de toekomstige groepsvrijstelling:

- beperkt kunnen worden door een marktaandeeldrempel van 25%;

- een "hardcore"-lijst kunnen bevatten voor beperkingen waarin direct of zijdelings:

- prijzen worden vastgesteld

- productie of afzet worden beperkt

- gebieden of klanten worden toegewezen;

- misschien een lijst voorwaarden moeten bevatten die bepaalde beperkingen van de groepsvrijstelling kunnen uitsluiten (scheidbaarheid).

(188) Dit zou sporen met groepsvrijstellingsverordening nr. 2659/2000. In vergelijking met de GVTO zou dit een genuanceerdere benadering inhouden voor poolingregelingen, wederzijdse licenties, licentieovereenkomsten betreffende gemeenschappelijke ondernemingen en beperkingen die geen betrekking hebben op de exploitatie van het intellectuele-eigendomsrecht zelf zoals niet-concurrentiebedingen en koppelverkoop. Die beperkingen zijn momenteel uitgesloten van de GVTO of opgenomen in de zwarte lijst. Aldus zou terecht minder bescherming worden geboden voor territoriale beperkingen tussen concurrenten in exclusieve licentieovereenkomsten.

(189) Boven de genoemde drempels moet het mededingingsbeleid worden toegelicht in richtsnoeren waarbij verwezen dient te worden naar de bestaande richtsnoeren inzake horizontale samenwerking en de richtsnoeren inzake verticale beperkingen.

(190) Bij de herziening van de huidige regels en het ontwerpen van de toekomstige regeling, dient ermee rekening te worden gehouden dat innovatie in nieuwe producten en nieuwe technologieën op termijn de ultieme bron van wezenlijke en sterke concurrentie zijn. Te veel gewicht geven aan toewijzingsefficiëntie op korte termijn kan derhalve leiden tot een compromis tussen statische en dynamische doelmatigheid dat maatschappelijk ongunstig is.

(191) Wat het tijdsbestek voor deze herziening betreft dient erop te worden gewezen dat hoewel het de bedoeling was dat de GVTO van kracht zou blijven tot 31 maart 2006, zij misschien voor die datum gewijzigd of vervangen moet worden. In het licht van de voorstellen van de Commissie voor de modernisering van Verordening nr. 17, bestaat het gevaar dat de methode van de grijze lijst en de ermee verband houdende oppositieprocedure van de GVTO volkomen achterhaald worden. De voorschriften inzake technologieoverdrachtovereenkomsten zullen moeten worden aangepast aan de nieuwe juridische omgeving teneinde de grootst mogelijke transparantie in het beleid en samenhang tussen de mededingingsrechtelijke instrumenten die op vraagstukken inzake intellectuele-eigendomsrechten betrekking hebben, te verzekeren.

(192) Teneinde de meest geschikte oplossing voor een toekomstige regeling te vinden, nodigt de Commissie derde belanghebbenden uit opmerkingen te maken inzonderheid met betrekking tot het hierboven beschreven kader. Alle opmerkingen moeten voor 26.04.2002 aan de Commissie worden toegezonden:

- per post op het volgende adres: Europese Commissie Kantoor: J 70 - 5/93 Directoraat-generaal Concurrentie B-1049 Brussel België

- per elektronische post: comp-technology-transfer@cec.eu.int

Dit Rapport is ook in alle talen van de Gemeenschap beschikbaar op het World Wide Web op het volgende adres:

http://comm/competition/antitrust/technology_transfer/

Vertrouwelijkheid: indien uw opmerkingen niet aan derden mogen worden bekendgemaakt dient u dit duidelijk aan te geven.