Gedelegeerde verordening 2016/1401 - Aanvulling van Richtlijn 2014/59/EU betreffende de totstandbrenging van een kader voor het herstel en de afwikkeling van kredietinstellingen en beleggingsondernemingen met technische reguleringsnormen voor methodieken en grondslagen voor de waardering van uit derivaten voortvloeiende passiva - Hoofdinhoud

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

L 228/7

Richtlijn 2014/59/EU verleent afwikkelingsautoriteiten de bevoegdheid om passiva van een instelling in afwikkeling af te schrijven en om te zetten.

Derivatencontracten kunnen een aanzienlijk deel van de passivastructuur van bepaalde kredietinstellingen vertegenwoordigen. De waardering van dergelijke contracten is echter een complex proces, daar de waarde ervan gekoppeld is aan de waarde van onderliggende instrumenten, activa of entiteiten, welke in de loop van de tijd verandert en enkel op de vervaldatum of bij de beëindiging ervan concreet vorm krijgt.

De ervaring uit het verleden heeft geleerd dat de complexiteit van het waarderen van uit derivaten voortvloeiende passiva bij het in gebreke blijven van één van de tegenpartijen tot een tijdrovend waarderingsproces, enorme kosten en rechtsgeschillen aanleiding kan geven.

Bovendien blijkt uit de praktijk dat derivatencontracten verschillende methoden kunnen bevatten voor het bepalen van het bedrag dat bij de beëindiging ervan tussen tegenpartijen verschuldigd is, waarbij sommige van deze contracten de bepaling van het beëindigingsbedrag of de beëindigingsdatum, of beide, geheel aan de niet in gebreke blijvende tegenpartij overlaten.

Om moreel risico (moral hazard) te voorkomen en de efficiëntie van de afwikkelingsmaatregelen te waarborgen, moeten afwikkelingsautoriteiten derhalve passende methodieken vaststellen en toepassen om op basis van objectieve en, indien mogelijk, onmiddellijk beschikbare informatie de waarde van uit derivatencontracten voortvloeiende passiva te bepalen binnen een tijdsspanne die met de snelheid van het afwikkelingsproces verenigbaar is. Het is van belang dat in de methodiek voor de waardebepaling een aantal procedurele bepalingen zijn opgenomen, zowel betreffende de kennisgeving door de afwikkelingsautoriteit van beëindigingsbesluiten, als betreffende de wijze waarop vervangingstransacties voor de beëindigde contracten met tegenpartijen kunnen worden aangegaan.

Aan een salderingsovereenkomst onderworpen derivatencontracten geven aanleiding tot één enkel beëindigingsbedrag ingeval een contract vervroegd wordt beëindigd. Artikel 49 van Richtlijn 2014/59/EU schrijft voor dat de waarde van dergelijke contracten op nettobasis overeenkomstig de voorwaarden van de overeenkomst moet worden bepaald. De afwikkelingsautoriteit of onafhankelijke taxateur moet bijgevolg de in de salderingsovereenkomsten gedefinieerde samenstellen van verrekenbare contracten in acht nemen, waarbij het niet is toegestaan bepaalde contracten te kiezen en andere buiten beschouwing te laten.

Overeenkomstig artikel 49 van Richtlijn 2014/59/EU wordt de waarde van derivatencontracten door de afwikkelingsautoriteit of onafhankelijke taxateur bepaald in het kader van het waarderingsproces uit hoofde van artikel 36 van genoemde richtlijn. Wat de uit derivaten voortvloeiende passiva betreft, moet het waarderingsproces erop gericht zijn tot een snelle waardebepaling vooraf voor bail-indoeleinden te komen, en de afwikkelingsautoriteit tegelijkertijd voldoende flexibiliteit bieden om bedragen van vorderingen achteraf aan te passen.

De beoordeling of uit derivaten voortvloeiende passiva uit hoofde van artikel 44, lid 3, van Richtlijn 2014/59/EU wel of niet van het instrument van bail-in mogen worden uitgesloten, moet in het kader van het waarderingsproces uit hoofde van artikel 36 van genoemde richtlijn plaatsvinden voordat het beëindigingsbesluit wordt genomen.

De waardering van uit derivaten voortvloeiende passiva moet afwikkelingsautoriteiten in staat stellen om, voordat zij een beëindigingsbesluit nemen, een raming te maken van zowel het potentiële bail-inbedrag van die passiva na de beëindiging van de contracten, als de mogelijke waardevernietiging die van een degelijke beëindiging het gevolg zou zijn.

De beëindiging van derivatencontracten kan extra verliezen genereren die niet in de waardering op basis van het continuïteitsbeginsel tot uiting komen; dergelijke verliezen kunnen bijvoorbeeld voortvloeien uit door de tegenpartij gemaakte feitelijke vervangingskosten die bovenop de door de instelling in afwikkeling verschuldigde beëindigingskosten komen, dan wel uit door de instelling in afwikkeling gemaakte kosten bij het heraangaan van transacties in verband met blootstellingen die als gevolg van de beëindiging van contracten aan openmarktrisico zijn blootgesteld. Indien de verliezen die bij de sluiting van derivatenposities worden gemaakt of naar verwachting zullen worden gemaakt, groter zijn dan het aandeel van de overeenkomstige passiva die effectief voor de bail-in beschikbaar zijn, kunnen de daarboven uitgaande verliezen in hogere bail-inlasten voor andere schuldeisers van de instelling in afwikkeling resulteren. In dergelijke gevallen kan het bedrag van de verliezen die bij een bail-in door niet uit derivatencontracten voortvloeiende passiva moeten worden gedragen, hoger uitvallen dan zonder de beëindiging en bail-in van derivatencontracten het geval zou zijn. Daarom kan de afwikkelingsautoriteit dan ook overwegen derivatencontracten van de bail-in uit te sluiten in overeenstemming met artikel 44, lid 3, onder d), van Richtlijn 2014/59/EU en met Gedelegeerde Verordening (EU) 2016/860 van de Commissie (2), die op grond van artikel 44, lid 11, van genoemde richtlijn is vastgesteld. Bij een eventuele uitoefening van de bail-inbevoegdheid met betrekking tot dergelijke passiva moet rekening worden gehouden met de uitsluitingen waarin artikel 44, lid 2, van Richtlijn 2014/59/EU voorziet, alsook met de discretionaire uitsluitingen die in artikel 44, lid 3, van genoemde richtlijn zijn vastgelegd en in Gedelegeerde Verordening (EU) 2016/860 nader zijn gepreciseerd.

Aangezien het noodzakelijk is dat het bepaalde in artikel 49, leden 3 en 4, van Richtlijn 2014/59/EU op consistente wijze wordt geïnterpreteerd, moeten de methodieken en grondslagen voor de door onafhankelijke taxateurs en afwikkelingsautoriteiten uitgevoerde waarderingen van derivaten nader worden gespecificeerd.

Een waarderingsmethode die op de feitelijke of hypothetische vervangingskosten van de gesloten derivatenposities is gebaseerd, zou uitkomsten opleveren die bij de overheersende marktpraktijk aansluiten, en zou tevens consistent zijn met de grondslagen voor de uit hoofde van artikel 74 van Richtlijn 2014/59/EU vereiste waardering, waarmee wordt beoogd te beoordelen of aandeelhouders en schuldeisers beter zouden zijn behandeld mocht een normale insolventieprocedure ten aanzien van de instelling in afwikkeling zijn geopend (het beginsel dat geen enkele crediteur slechter af mag zijn).

Bij de toepassing van de waarderingsmethode moet de afwikkelingsautoriteit van diverse gegevensbronnen kunnen gebruikmaken, zoals onder meer gegevensbronnen die door de instelling in afwikkeling, tegenpartijen of derden worden verstrekt. Het is niettemin raadzaam beginselen vast te stellen met betrekking tot de soorten gegevens die bij de waardering in aanmerking moeten worden genomen teneinde tot een objectieve waardebepaling te komen.

Tegenpartijen bij derivatencontracten die door afwikkelingsautoriteiten zijn beëindigd, kunnen ervoor kiezen een of meer vervangingstransacties aan te gaan ter vervanging van hun positie na de sluiting ervan. Dergelijke vervangingstransacties dienen bij voorkeur als gegevensbron voor de waardering te worden gebruikt, mits deze transacties op commercieel redelijke voorwaarden zijn aangegaan op de beëindigingsdatum of zodra dat na die datum redelijkerwijs mogelijk is. Bij de kennisgeving van het beëindigingsbesluit moeten afwikkelingsautoriteiten tegenpartijen derhalve de mogelijkheid bieden bewijsstukken met betrekking tot commercieel redelijke vervangingstransacties te verstrekken binnen een termijn die consistent is met het verwachte referentietijdstip voor de waardebepaling. Wanneer tegenpartijen binnen deze termijn dergelijke bewijsstukken hebben verstrekt, moet de taxateur het beëindigingsbedrag bepalen op de prijs van deze vervangingstransacties. Indien tegenpartijen binnen deze termijn geen bewijsstukken met betrekking tot commercieel redelijke vervangingstransacties hebben verstrekt, moeten afwikkelingsautoriteiten in staat zijn hun waardering op basis van de beschikbare marktinformatie, zoals spreads tussen middenkoersen en bied- en laatkoersen, uit te voeren teneinde te komen tot een raming van de hypothetische vervangingskosten, d.w.z. de verliezen of kosten die als gevolg van het vervangen van een hedge of van een gerelateerde handelspositie op basis van de nettorisicoblootstelling zouden zijn gemaakt.

Derivatenproducten en -markten zijn zeer heterogeen en het is dan ook onmogelijk om één enkele marktpraktijk voor het aangaan van vervangingstransacties aan te geven. Het begrip „commercieel redelijke vervangingstransacties” moet derhalve ruim worden gedefinieerd opdat de taxateur de vereiste beoordeling in alle marktomgevingen kan uitvoeren. Onder dat begrip moet dan ook het volgende worden verstaan: een vervangingstransactie die op basis van de nettorisicoblootstelling wordt aangegaan op voorwaarden die stroken met de gangbare marktpraktijken, en waarbij redelijke inspanningen worden geleverd om de beste prijsvoorwaarden te verkrijgen. De taxateur moet met name onder meer rekening houden met het aantal door de tegenpartij benaderde handelaars, het aantal verkregen vaste koersen, en de vraag of de beste koers is gekozen. De afwikkelingsautoriteit moet in de kennisgeving van het beëindigingsbesluit ook kunnen specificeren welke criteria zij bij haar beoordeling zal hanteren.

In overeenstemming met internationale normen is de Uniewetgeving van de afgelopen jaren erop gericht een grotere transparantie van en risicolimitering op de markt voor derivatencontracten tot stand te brengen door te voorzien in verplichte clearing via centrale tegenpartijen (hierna „CTP's” genoemd) van gestandaardiseerde over-the-counterderivaten (hierna „otc-derivaten” genoemd), in waarderings- en marginvereisten voor via CTP's geclearde derivaten en voor een breed scala aan otc-derivaten, en in de verplichte rapportage van alle otc-derivaten aan transactieregisters.

Ingeval een CTP-clearinglid wordt afgewikkeld en de afwikkelingsautoriteit voorafgaand aan een bail-in derivatencontracten heeft beëindigd, zou dat clearinglid voor de CTP een in gebreke blijvend clearinglid zijn in verband met het (de) desbetreffende samenstel(len) van verrekenbare contracten. De interne procedures en mechanismen die op het in gebreke blijven van een clearinglid van toepassing zijn (hierna de „CTP-wanbetalingsprocedures” genoemd) en die door de CTP in het licht van de vereisten van Verordening (EU) nr. 648/2012 van het Europees Parlement en de Raad (3) worden geïmplementeerd, bieden ook in de context van een bail-in in het kader van een afwikkelingsproces een betrouwbare grondslag voor het bepalen van de waarde van de uit derivaten voortvloeiende passiva waarin het gehele samenstel van verrekenbare contracten als gevolg van de beëindiging van deze contracten resulteert.

Het uitvoeren van CTP-wanbetalingsprocedures kan een aantal dagen of langer duren na het plaatsvinden van de triggergebeurtenis. In het bijzondere geval van een afwikkeling kan het wachten met het bepalen van de waarde van derivaten totdat de zeer veel tijd in beslag nemende wanbetalingsprocedures zijn afgerond, het tijdschema en de doelstellingen van de afwikkeling ondermijnen en tevens onnodige verstoringen op de financiële markten veroorzaken. Daarom is het noodzakelijk dat de afwikkelingsautoriteit met de CTP en met de bevoegde autoriteit van de CTP overeenstemming bereikt over een termijn waarbinnen het bedrag bij vroegtijdige beëindiging moet zijn vastgesteld, rekening houdend met zowel de beperkingen van de CTP als die van de afwikkelingsautoriteit.

Het bedrag bij vroegtijdige beëindiging dat door de CTP volgens haar procedures voor het beheer van wanbetalingen binnen de overeengekomen termijn wordt vastgesteld, moet door de taxateur worden bevestigd. Indien de CTP het bedrag bij vroegtijdige beëindiging niet binnen de overeengekomen termijn vaststelt of haar wanbetalingsprocedures niet toepast, moet de afwikkelingsautoriteit over de mogelijkheid beschikken om zich op haar eigen ramingen te baseren om het bedrag bij vroegtijdige beëindiging te bepalen. De afwikkelingsautoriteit moet ook in staat zijn een op basis van haar eigen ramingen bepaald voorlopig bedrag te hanteren indien een dergelijke maatregel in het licht van de dringendheid van het afwikkelingsproces gerechtvaardigd is, mits zij haar waardering na de voltooiing van de CTP-wanbetalingsprocedure uiterlijk bij het verstrijken van de termijn actualiseert. De afwikkelingsautoriteit moet bij de definitieve waardering ex post, en in elk geval bij de waardering van verschillen in behandeling in overeenstemming met artikel 74 van Richtlijn 2014/59/EU, ook rekening kunnen houden met informatie die de CTP na het verstrijken van de termijn heeft ingediend, indien deze op dat moment beschikbaar is. Deze verordening dient de door CTP's in overeenstemming met Verordening (EU) nr. 648/2012 gehanteerde procedures voor het beheer van wanbetalingen onverlet te laten.

Het bepaalde in deze verordening mag geen afbreuk doen aan de overeenkomstig artikel 48, lid 4, van Verordening (EU) nr. 648/2012 opgezette interne procedures van de CTP voor de overdracht van de activa en posities tussen een in gebreke blijvend clearinglid en zijn cliënten, en moet consistent zijn met alle andere relevante vergunningsvoorschriften of -voorwaarden die eventueel op de beëindiging van de desbetreffende derivatencontracten van invloed kunnen zijn.

Het tijdstip van de waardebepaling van derivatencontracten moet in overeenstemming zijn met de waarderingsgrondslag waarin rekening wordt gehouden met de feitelijke of hypothetische vervangingskosten die door tegenpartijen worden gemaakt. Om tot een zo nauwkeurig mogelijke waardering te komen, moet deze worden uitgevoerd op de beëindigingsdatum of, indien dat niet commercieel redelijk is, op de eerste dag en het eerste tijdstip waarop een marktprijs voor het onderliggende actief beschikbaar is. Ingeval het bedrag bij vroegtijdige beëindiging door een CTP wordt bepaald of op de prijs van vervangingstransacties wordt vastgesteld, moet het referentietijdstip dat van de bepaling door de CTP van het bedrag in kwestie of dat van de vervangingstransacties zijn.

Indien de afwikkelingsautoriteit overeenkomstig artikel 36, lid 9, van Richtlijn 2014/59/EU wegens spoedeisende omstandigheden besluit een voorlopige waardering te verrichten, moet de afwikkelingsautoriteit of de taxateur vóór dat referentietijdstip in het kader van die voorlopige waardering een voorlopige waardebepaling van de uit derivaten voortvloeiende passiva kunnen verrichten op basis van op dat moment beschikbare waarderamingen en gegevens. Indien de afwikkelingsautoriteit overeenkomstig artikel 36, lid 12, van Richtlijn 2014/59/EU op basis van de voorlopige waardering afwikkelingsmaatregelen neemt, moeten waargenomen relevante marktontwikkelingen of bewijzen van effectieve vervangingstransacties op het referentietijdstip ofwel in een latere voorlopige waardering, ofwel in de overeenkomstig artikel 36, lid 10, van genoemde richtlijn verrichte definitieve waardering in aanmerking worden genomen.

Deze verordening is gebaseerd op de ontwerpen van technische reguleringsnormen die de Europese Bankautoriteit aan de Commissie heeft voorgelegd.

De Europese Bankautoriteit heeft openbare raadplegingen gehouden over de ontwerpen van technische reguleringsnormen waarop deze verordening is gebaseerd, heeft de Europese Autoriteit voor effecten en markten geraadpleegd, heeft de potentiële desbetreffende kosten en baten geanalyseerd en heeft het advies van de overeenkomstig artikel 37 van Verordening (EU) nr. 1093/2010 van het Europees Parlement en de Raad (4) opgerichte Stakeholdergroep bankwezen ingewonnen,

ofwel in de Unie is gevestigd en volgens de in de artikelen 14 tot en met 21 van Verordening (EU) nr. 648/2012 beschreven procedure een vergunning heeft verkregen;

ofwel in een derde land is gevestigd en volgens de in artikel 25 van Verordening (EU) nr. 648/2012 beschreven procedure is erkend;

de omvang van de verliezen die bij een bail-in door derivatencontracten zouden worden gedragen; deze wordt verkregen door het vermenigvuldigen van:

met

de waardevernietiging die is gebaseerd op een raming van het bedrag van de kosten, uitgaven of andere bijzondere waardeverminderingen waarin de beëindiging van de derivatencontracten naar verwachting zal resulteren, en die wordt verkregen door de som van de volgende elementen te berekenen:

onbetaalde bedragen, zekerheden of andere bedragen die de instelling in afwikkeling aan de tegenpartij verschuldigd is, verminderd met onbetaalde bedragen, zekerheden en andere bedragen die de tegenpartij aan de instelling in afwikkeling verschuldigd is op de beëindigingsdatum;

een beëindigingsbedrag dat overeenstemt met de verliezen of kosten die tegenpartijen bij derivatencontracten hebben gemaakt, dan wel de winsten die zij hebben gerealiseerd bij het vervangen of het verkrijgen van het economische equivalent, wat materiële voorwaarden betreft, van beëindigde contracten en van de optierechten van de partijen met betrekking tot die contracten.

bedragen die op of vóór de beëindigingsdatum opeisbaar werden en die op die datum onbetaald zijn gebleven;

een bedrag gelijk aan de reële marktwaarde van het actief dat moest worden geleverd voor elke uit hoofde van de derivatencontracten ontstane verplichting die op of vóór de beëindigingsdatum moest worden afgewikkeld door levering, en die op de beëindigingsdatum niet is afgewikkeld;

bedragen aan rente of vergoedingen die verschuldigd zijn voor de periode tussen de datum waarop aan betalings- of leveringsverplichtingen moest worden voldaan en de beëindigingsdatum.

de middenkoersen aan het einde van de dag conform de binnen de instelling in afwikkeling gebruikelijke procedures op de overeenkomstig artikel 8 bepaalde datum;

de spread tussen middenkoersen en biedkoersen of tussen middenkoersen en laatkoersen, al naargelang de richting van de gesaldeerde risicopositie;

aanpassingen aan de onder a) en b) genoemde koersen en spreads, voor zover deze noodzakelijk zijn om de liquiditeit van de markt voor de onderliggende risico's of instrumenten, de omvang van de blootstelling in verhouding tot de diepte van de markt en het eventuele modelrisico weer te geven.

door derden verstrekte gegevens, zoals waarneembare marktgegevens of gegevens over waarderingsparameters en noteringen van marketmakers of, ingeval een contract centraal wordt gecleard, van CTP's verkregen waarden of ramingen;

voor gestandaardiseerde producten, door de eigen systemen van de taxateur gegenereerde waarderingen;

binnen de instelling in afwikkeling voorhanden gegevens, zoals interne modellen en waarderingen, inclusief overeenkomstig artikel 105, lid 8, van Verordening (EU) nr. 575/2013 van het Europees Parlement en de Raad (6) verrichte onafhankelijke prijsverificaties;

andere door tegenpartijen verschafte gegevens dan overeenkomstig artikel 3, lid 3, verstrekte bewijsstukken met betrekking tot vervangingstransacties, met inbegrip van gegevens over lopende of eerdere waarderingsgeschillen die vergelijkbare of gerelateerde transacties en noteringen betreffen;

alle andere relevante gegevens.

de wanbetalingsprocedure, zoals vastgelegd in de governanceregels van de CTP in overeenstemming met artikel 48 van Verordening (EU) nr. 648/2012;

het tijdschema van de afwikkeling.

de CTP verstrekt de waardering van het bedrag bij vroegtijdige beëindiging niet binnen de termijn die de afwikkelingsautoriteit overeenkomstig lid 5 heeft vastgesteld, of

de waardering door de CTP van het bedrag bij vroegtijdige beëindiging strookt niet met de CTP-wanbetalingsprocedures vervat in artikel 48 van Verordening (EU) nr. 648/2012.

indien de taxateur het bedrag bij vroegtijdige beëindiging overeenkomstig artikel 6, lid 1, op de prijs van de vervangingstransacties bepaalt, de dag en het tijdstip waarop de vervangingstransacties zijn aangegaan;

indien de taxateur het bedrag bij vroegtijdige beëindiging overeenkomstig artikel 7, lid 1, volgens de CTP-wanbetalingsprocedures bepaalt, de dag en het tijdstip waarop de CTP het bedrag bij vroegtijdige beëindiging heeft bepaald;

in alle andere gevallen, de beëindigingsdatum of, indien dat niet commercieel redelijk is, de dag en het tijdstip waarop een marktprijs voor het onderliggende actief voorhanden is.