Memorie van toelichting - Regels met betrekking tot de financiële markten en het toezicht daarop (Wet op het financieel toezicht) - Hoofdinhoud

Deze memorie van toelichting i is onder nr. 3 toegevoegd aan wetsvoorstel 29708 - Wet op het financieel toezicht i.

Officiële titel	Regels met betrekking tot de financiële markten en het toezicht daarop (Wet op het financieel toezicht); Memorie van toelichting
Document­datum	03-08-2004
Publicatie­datum	12-03-2009
Nummer	KST78730
Kenmerk	29708, nr. 3
Van	Financiën (FIN)
Originele document in PDF

Tweede Kamer der Staten-Generaal

Vergaderjaar 2003–2004

29 708

Regels met betrekking tot de financiële markten en het toezicht daarop (Wet op het financieel toezicht)

Nr. 3

MEMORIE VAN TOELICHTING¹

Algemeen deel

• 1. 

  Voorstel Wet op het financieel toezicht

1.1  Aanleiding voor de hervorming

1.2  Huidige wetgeving

1.3  Doelstellingen van het wetsvoorstel

1.4  Stroomlijning en vernieuwing

1.5  Het functioneel toezichtmodel

1.6  Structuur van het wetsvoorstel en de gekozen aanpak

• 2. 

  Algemeen deel

2.1  Inleiding

2.2  Administratieve lasten

2.3  Aanwijzing van de toezichthouders

2.4  Rekening en verantwoording toezichthouders

2.5  Toezicht en handhaving

• 3. 

  Adviezen

3.1  De adviesaanvraag

3.2  De adviezen

Artikelsgewijs

Bijlage memorie van toelichting

I Transponeringstabel Wft – bestaande toezichtwetgeving

2

2 2 3 4 5 10

11

11 12 13 14 17

19

19 20

25

63

¹ De oorspronkelijke tekst van het voorstel van wet en van de memorie van toelichting zoals voorgelegd aan de Raad van State is ter inzage gelegd bij het Centraal Informatiepunt Tweede Kamer.

• 1. 

  VOORSTEL WET OP HET FINANCIEEL TOEZICHT

1.1  Aanleiding voor de hervorming

Dit wetsvoorstel behelst het Algemeen deel van de Wet op het financieel toezicht (Wft). De Wft vormt het slot van herziening van het toezicht op de financiële marktsector in Nederland, waartoe in 2002 is besloten.¹ Uitgangspunt van deze herziening was het tot die tijd gehanteerde sectorale model te verruilen voor een zogenoemd «functioneel model». In dit functionele model wordt het toezicht ingedeeld langs twee pijlers, name-lijkhet prudentieel toezicht, toe te delen aan de Nederlandsche Bank (DNB) en de Pensioen- & Verzekeringskamer (PVK), en het gedrags-toezicht, uit te oefenen door de Autoriteit Financiële Markten (AFM). Daarnaast heeft DNB als centrale bankde verantwoordelijkheid voor het zogeheten «systeemtoezicht».

De kanteling naar functioneel toezicht wordt in twee fasen gerealiseerd. De eerste fase betreft de hervorming van het toezicht op basis van het bestaande wettelijke kader. Deze eerste fase is begin september 2002 afgerond. Het volledige gedragstoezicht op beleggingsinstellingen, banken en verzekeraars en het toezicht op algemene informatieverstrekking aan cliënten is overgedragen aan de AFM. Het prudentieel toezicht op financiële instellingen wordt uitgevoerd door DNB en, voor zover het verzekeraars betreft, door de PVK. Er heeft daarbij een zekere toenadering plaatsgehad tussen de beide prudentiële toezichthouders DNB en PVK. Deze toenadering zal naar verwachting nog voor de beoogde inwerkingtreding van het onderhavige wetsvoorstel zijn beslag krijgen en resulteren in een fusie tussen beide instellingen. Om die reden wordt in onderhavig wetsvoorstel de PVK niet genoemd.

De tweede fase van de hervorming bestaat eruit om de huidige wetgeving, die langs sectorale lijnen is ingericht, te vervangen door een functioneel ingericht wettelijkstelsel: de Wft. Deze omvangrijke wetgevingsoperatie is noodzakelijk om de voordelen van het functionele model – een betere doeltreffendheid, marktgerichtheid en efficiëntie van het toezicht op de financiële marktsector – volledig te kunnen benutten. Bovendien wordt met de Wft de wetstructuur verhelderd, hetgeen bijdraagt aan de inzichtelijkheid van de wetgeving en de beperking van administratieve lasten. Ten slotte biedt de herziening de gelegenheid om het toezicht-model ookinhoudelijkop enkele specifieke onderdelen te moderniseren.

1.2  Huidige wetgeving

De financiële toezichtwetgeving kent van oudsher een sectorale inrichting. Elke sector op het terrein van de financiële markten kent zijn eigen formele wet.² Voor kredietinstellingen geldt de Wet toezicht kredietwezen 1992 (hierna: Wtk 1992), voor verzekeraars de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 (hierna: Wtv 1993) en de Wet toezicht natura-uitvaartverzeke-ringsbedrijf (hierna: Wtn), voor effecteninstellingen geldt de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) en voor beleggingsinstellingen de Wet toezicht beleggingsinstellingen (hierna: Wtb). De bepalingen van de verschillende wetten regelen veelal dezelfde onderwerpen. Zo kent elke wet een vergunningplicht voor het verrichten of aanbieden van bepaalde financiële diensten en stelt elke wet regels met daaraan gekoppeld een stelsel van ontheffingen en soms vrijstellingen. Verder gelden er per sector regels ten aanzien van de bedrijfsvoering. Ookzijn per wet bepalingen opgenomen met betrekking tot registratie van onder toezicht staande instellingen en de verplichting voor onder toezicht staande instel-_{1 Kamerstukken II 2002–2003, 28 122, nrs. 1–3.} lingen op verzoek gegevens te verstrekken. De in de verschillende wetten ² Zie ookde transponeringstabel in bijlage I.        opgenomen bepalingen zijn, hoewel ze hetzelfde onderwerp betreffen,

veelal niet helemaal gelijkluidend. Op, soms essentiële, onderdelen wijken ze qua inhoud en redactie van elkaar af. Dit kan aanleiding geven tot verschillen in toepassing, zonder dat deze verschillen zonder meer door de wetgever zijn beoogd.

De geschetste overlap aan regels hoeft op zichzelf niet onwenselijkzijn, zolang de regels niet hetzelfde normadressaat hebben. Dit laatste gaat echter steeds minder op. Op de financiële markten vindt in toenemende mate een vervlechting plaats van ondernemingen en producten. Het gaat daarbij in het bijzonder om de groepering van financiële instellingen in conglomeraten en om de combinatie van eertijds afzonderlijke producten in samengestelde producten. Inmiddels bieden tal van ondernemingen producten aan in meerdere sectoren. Voor deze ondernemingen die sectoroverstijgende activiteiten verrichten kan de sectoraal ingerichte wetgeving onnodig beperkend werken.

Naast de cross-sectorale ontwikkeling van de markt zijn er ook recente ontwikkelingen in het overheidsbeleid die sectoroverstijgend van aard zijn. Hierbij valt te denken aan integriteit en consumentenvoorlichting enadvisering. Gebleken is dat de omzetting van cross-sectorale beleidsvoornemens in sectorale wetgeving lastig is. Een voorbeeld van het laatste is de introductie van de financiële bijsluiter in 2001. De sectorale indeling van de wetgeving heeft ertoe geleid dat de uitvoeringsregelgeving aangaande de financiële bijsluiter vele wettelijke grondslagen kent. Het betreft artikel 85a van de Wtk, artikel 11 van de Wte 1995, artikel 12 van de Wtb, artikel 51 van de Wtv 1993, artikel 25van de Wtn en artikel 26 Wet op de consumentenkrediet (Wck). Hierdoor konden onbedoeld verschillen ontstaan in de uitvoeringsregelgeving. De sectorale architectuur van de financiële wetgeving kan bij sectoroverstijgende onderwerpen leiden tot onnodig complexe wetswijzigingen.

Deze beide ontwikkelingen geven tezamen met de reeds gesignaleerde kanteling van sectoraal naar functioneel toezicht aanleiding om de bestaande, sectoraal ingerichte wetgeving te herzien. Onderhavig wetsvoorstel zal daarom acht bestaande toezichtwetten (de eerder genoemde Wtk1992, Wtv 1993, Wtn, Wte 1995, Wtb en daarnaast de Wet assurantie-bemiddelingsbedrijf (Wabb), de Wet op het consumentenkrediet (Wck) en de Wet melding zeggenschap in ter beurze genoteerde vennootschappen 1996 (Wmz 1996) vervangen. Ookde Wet financiële dienstverlening (Wfd), waarin de Wabb en de Wckzullen opgaan, zal uiteindelijkonderdeel uitmaken van de Wft. De inrichting van het toezicht op pensioenuitvoerders blijft buiten de reikwijdte van dit wetsvoorstel.¹

¹ Zoals aangegeven in de brief van 29 januari 2003 (Kamerstukken II 2002–2003 28 122, nr. 11) blijft dit de verantwoordelijkheid van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

1.3 Doelstellingen van het wetsvoorstel Bij de herinrichting van de toezichtwetgeving worden de volgende doelstellingen nagestreefd:

1. inzichtelijkheid

De voorgenomen Wft beoogt een helder inzicht te geven in de samenhang en de verschillen tussen de normen die betrekking hebben op de financiële marktsector. Dit geschiedt onder meer door de splitsing in een algemeen deel en in bijzondere delen, alsmede door onderwerpen zoveel mogelijkte clusteren en met elkaar samenhangende onderwerpen, zoals vergunningverleningprocedures en algemene bevoegdheden van toezichthouders, in het Algemeen deel van de nieuwe wet bijeen te brengen. Tot slot wordt vergroting van de inzichtelijkheid nagestreefd door het gebruikvan een eenduidig en consistent begrippenkader, en door een heldere indeling in niveau van regels, in samenhang met een duidelijke bevoegdheidsverdeling tussen de minister en de toezichthouders.

2.  doelgerichtheid

De structuur van de voorgenomen Wft is geheel geënt op het functionele toezichtmodel. In de inleidende bepalingen van het Algemeen deel zijn daartoe twee taakstellingsartikelen opgenomen. Daarin komt het onderscheid tussen beide toezichttaken duidelijk naar voren. Een splitsing van materiële – tot de financiële onderneming gerichte – normen in de bijzondere delen van de voorgenomen wet biedt de mogelijkheid deze beter toe te spitsen op het doel van het nieuwe toezichtmodel. Dit geldt zowel bij de formulering en vormgeving van de verplichtingen waaraan onder toezicht staande instellingen zijn gehouden als bij de handhaving ervan door de toezichthouders. Op deze wijze draagt de voorgestelde Wft bij aan de ontwikkeling van de profielen van de gedragstoezichthouder en van de prudentieeltoezichthouder. De hervorming biedt bijvoorbeeld de mogelijkheid om specifiekrekening te houden met gedragselementen, zoals consumentenbescherming. Deze elementen zijn in de bestaande sectorale regelgeving veelal vanuit een prudentiële context tot stand gekomen. Het nastreven van meer doelgerichtheid heeft geleid tot zowel een hercodificatie van bestaande regels als tot inhoudelijknieuwe regels.

3.  marktgerichtheid

De derde hoofddoelstelling van de voorgenomen Wft is marktgerichtheid. Hiermee wordt bedoeld dat de nieuwe wetgeving wil bijdragen aan de concurrentiekracht van de Nederlandse financiële sector in nationaal en internationaal perspectief. Het verbeteren van de concurrentiekracht kan op verschillende manieren gebeuren. Zo kan wetgeving bijdragen aan een level playing field. Dit wil zeggen dat nationaal, internationaal én cross sector gelijke gevallen op een gelijke wijze behandeld worden. Verder wordt de concurrentiekracht vergroot door een vermindering van administratieve lasten en andere toezichtkosten alsmede door flexibel, transparant en slagvaardig toezicht. Tot slot speelt de rechtszekerheid een belangrijke rol. Voor financiële ondernemingen moet op elk moment duidelijk kunnen zijn wat er op grond van de toezichtwetgeving van hen wordt verwacht. Ten aanzien van de genoemde punten kan in de financiële toezichtwetgeving een belangrijke stap voorwaarts worden gemaakt. De huidige wetgeving betreft een relatief ingewikkeld complex aan wetten en lagere regelgeving dat op onderdelen gedateerd is en niet-gerechtvaardigde verschillen tussen sectoren bevat. Hierdoor sluit deze wetgeving niet aan bij het cross sectorale toezichtmodel, zoals dat sinds medio 2002 in Nederland wordt gehanteerd. Bij het Algemeen deel en de bijzondere delen wordt telkens ingegaan op welke wijze de marktgerichtheid terugkomt in het voorstel. Specifieke aandacht daarbij zal steeds worden gegeven aan de administratieve lasten.

1.4 Stroomlijning en vernieuwing

Een te grote hoeveelheid aan vernieuwende elementen heeft als risico dat het wetgevingsproces te complex wordt om een spoedige en ordelijke wijziging te bereiken. Een herordening van de bestaande wetgeving is dan ookhet eerste streven. De voorgenomen Wft betreft daarom voor een belangrijkdeel een stroomlijning van thans nog over verschillende sectorale wetten verdeelde materiële normen. Ookworden enkele inhoudelijk nieuwe elementen geïntroduceerd, waarvan de splitsing van het toezicht in gedragstoezicht en prudentieel toezicht de meest fundamentele is. Ook op het terrein van de institutionele verhoudingen tussen de Minister van Financiën en de toezichthouders zal de voorgenomen Wft beleidsmatige vernieuwingen bevatten. Dit betreft onder meer de wijze waarop door de toezichthouders rekening en verantwoording voor hun taken en werkzaamheden uit hoofde van deze wet wordt afgelegd. De privaatrechtelijke vormgeving van de AFM bestaat evenwel gehandhaafd Er bestaat thans namelijkgeen beleidsmatige noodzaakom de AFM om te vormen tot een

publiekrechtelijk zelfstandig bestuursorgaan. De aansturingsrelatie tussen de minister en de AFM wordt niet bepaald door de vormgeving van de toezichthouder (privaatrechtelijk of publiekrechtelijk). De bevoegdheden die aan de minister jegens de toezichthouder zijn toegekend bij bijzondere wet, het onderhavige wetsvoorstel, zijn hiervoor namelijkprimair bepalend. Bovendien geldt als uitgangspunt bij dit wetsvoorstel om het aantal vernieuwende elementen naast de kanteling van het toezicht beperkt te houden. Een omvorming van de AFM tot een publiekrechtelijk ingericht bestuursorgaan strookt hier niet mee. Een publiekrechtelijke positionering van de AFM zou een onderscheid creëren ten opzichte van de privaatrechtelijke vormgeving van DNB. Een gelijke positionering van beide pijlers in het financieel toezichtmodel verdient de voorkeur. Ook de positie in internationaal verband (bijvoorbeeld in Duitsland en Engeland is gekozen voor een private rechtsvorm) is van belang. In de toelichting is hier een passage aan gewijd.

1.5 Het functioneel toezichtmodel

1.5.1 Het model in Nederland

Met de kanteling van het toezicht van een sectoraal naar een functioneel model is in overleg met de Tweede Kamer op basis van de nota Hervorming van het toezicht op de financiële marktsectoreen keuze gemaakt voor een functioneel toezichtmodel met twee toezichthouders.¹ Het prudentieel toezicht is opgedragen aan DNB (/PVK) met derhalve een duidelijke linknaar «systeemstabiliteit» (taakvan DNB als centrale bank); het gedragstoezicht aan de AFM. Dit model is op basis van de criteria doeltreffendheid, marktgerichtheid en efficiëntie van het toezicht verkozen boven het sectorale toezichtmodel of concentratie van het functionele toezicht bij één toezichthouder, los van de centrale bank. Het gekozen model scoort analytisch goed op elk van de drie bovengenoemde criteria. In een markt die zich sterk cross-sector ontwikkelt, is de doeltreffendheid van het toezicht gediend met toezichthouders die zich voor alle instellingen richten op hun soliditeit respectievelijkhun gedrag in de markt en ten opzichte van de cliënt. De keuze voor twee toezichthouders doet het meest recht aan beide vormen van functioneel toezicht en het daartussen bestaande onderscheid. Door een toezichthouder specifiek en uitsluitend te belasten met het prudentieel toezicht of het gedrags-toezicht kan deze doeltreffend en snel optreden. De uitoefening van de ene vorm van functioneel toezicht zal niet ten koste te gaan van de andere. Dit had anders kunnen liggen wanneer gekozen was voor het concentratiemodel. Bij één financiële toezichthouder bestaat de kans dat het prudentiële aandachtsgebied dan wel het gedragstypische aandachtsgebied ondersneeuwt. Ookvoor de marktgerichtheid van een zich steeds meer cross-sector ontplooiend toezicht biedt het functionele model voordelen. Overlap en bijbehorende administratieve en financiële lasten kunnen in dit model worden vermeden, mits de doelstellingen en werkterreinen van de functionele toezichthouders niet alleen analytisch maar ook in de praktijk worden gescheiden.

Bijkomend voordeel van de keuze voor een functioneel model was dat het model goed aansloot bij de taken, organisatie, expertiseopbouw en habitus van de toezichthouders voor de hervorming. DNB en PVK richtten zich ookvoor de hervorming met name op het prudentieel toezicht. Voor beide geldt immers dat hun toezichthoudende taken traditioneel in eerste instantie gericht zijn op de soliditeit van banken respectievelijk verzekeraars. Hun werkzaamheden op het terrein van het gedragstoezicht, waaronder bijvoorbeeld informatievoorziening aan de cliënt, waren van jonger datum. Het overgrote deel van de taken van de voormalige Stichting Toezicht Effectenverkeer (nu AFM) bestond daarentegen uit gedrags-

¹ Kamerstukken II 2001–2002, 28 122, nr. 2,

blz. 24.                                                         toezicht. Het prudentieel toezicht dat zij uitvoerde op basis van Wet

¹ Kamerstukken II 2001–2002, 28 122, nr. 4, Advies Raad van State inzake Wet financiële

toezicht effectenverkeer 1995 (Wte), vormde geen onderdeel van haar kerntaken en was verhoudingsgewijs beperkt van omvang. De gerichtheid van de toezichthouders op óf prudentieel toezicht óf gedragstoezicht bood derhalve de mogelijkheid naar een functioneel toezichtmodel te groeien.

Zoals hierboven reeds is aangegeven, is een voorwaarde voor het succes van het model een goede splitsing tussen beide toezichtdomeinen. De uitvoerbaarheid daarvan is bij de keuze voor het functioneel model verkend met advies van DNB, PVK en AFM. De eventuele risico’s van overlap of competentiegeschillen tussen de toezichthouders waarop in de afgelopen periode door verschillende instanties is gewezen¹, kan worden vermeden door een heldere taakafbakening, zowel in toezichttaken als bij de uitoefening van het toezicht. De Wft vervult in dit opzicht een belangrijke functie.

In de Wft zal in de eerste plaats via met name de bijzondere delen de verdeling van toezichttaken meer inzichtelijk worden gemaakt. Kort gezegd richten de prudentiële regels (en daarmee het prudentieel toezicht) zich op de financiële soliditeit van de onderneming en worden deze in het tweede, prudentieel deel geplaatst; de gedragsregels (en daarmee het gedragstoezicht) richten zich juist op het externe gedrag van ondernemingen en zijn te vinden in het derde deel. Het overgrote deel van de bepalingen in de bestaande toezichtwetgeving die worden overgenomen in de Wft, valt eenvoudig te rangschikken naar prudentieel toezicht enerzijds of gedragstoezicht anderzijds. Ookde ervaringen die in Australië zijn opgedaan met de splitsing tussen het prudentieel toezicht en het gedrags-toezicht onderstrepen dat.

Het onderscheid tussen gedragstoezicht en prudentieel toezicht vertaalt zich niet alleen in een duidelijke splitsing van taken maar vraagt ook bij de uitvoering van het toezicht door beide toezichthouders om een heldere verdeling. In dat verband is het van belang dat op basis van de Wft besluiten altijd maar door één toezichthouder kunnen worden genomen. Voorop staat derhalve dat de toezichthouders zelfstandig kunnen opereren in hun eigen toezichtdomein en het toezicht niet lam wordt gelegd door competentiegeschillen. Dat neemt niet weg dat een toezichthouder de ander waar nodig betrekt en diens oordeel meeweegt bij de besluitvorming. In dat verband is tussen de toezichthouders bij de doorvoering van de hervorming van het toezicht in 2002 een convenant gesloten, evenals bijvoorbeeld ook de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit en de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) dat hebben. Dit convenant voorziet in afspraken rond betrokkenheid over en weer bij de uitvoering van het toezicht. In de Wft vindt splitsing tussen een prudentieel domein en een gedragsdomein in concreto plaats in de bijzondere delen. De uitoefening van bevoegdheden door de AFM en DNB is via de artikelen 1:8 en 1:7 gekoppeld aan het betreffende bijzondere deel (voor AFM het derde deel, voor DNB het tweede deel). In het Algemeen deel zullen bij de nu nog gereserveerde samenwerkingsbepalingen worden opgenomen.

Ter illustratie kan erop worden gewezen dat een financiële onderneming ookna invoering van de Wft slechts van één van beide toezichthouders een vergunning nodig heeft. Welke toezichthouder dat is, hangt af van de aard van de onderneming. Als de onderneming voornamelijkonder prudentieel toezicht staat – kredietinstellingen, verzekeraars en clearinginstellingen- dan is DNB de vergunningverlenende instantie. Staat een onderneming voornamelijkonder gedragstoezicht – effecteninstellingen, beleggingsinstellingen en overige financiële dienstverleners – dan is AFM de vergunningverlenende instantie. De vergunningverlenende toezichthouder zal de niet-vergunningverlenende toezicht-

dienstverlening (No. 06.03.0322/IV).                    houder zo nodig bij de behandeling van de vergunningaanvraag

betrekken. De uiteindelijke besluitvorming geschiedt echter door de vergunningverlener.

Een ander voorbeeld betreft de regelgeving inzake de bedrijfsvoering van onder toezicht staande ondernemingen. Voor de meeste aspecten van bedrijfsvoering valt een helder onderscheid te maken tussen prudentiële onderdelen en gedragsonderdelen. De onderdelen die gericht zijn op de financiële soliditeit van de financiële onderneming zoals procedures ter beheersing van soliditeitsrisico’s (onder meer kredietrisico, marktrisico en operationeel risico) vallen onder verantwoordelijkheid van DNB. Onderdelen van bedrijfsvoering die gericht zijn op het bevorderen van een ordelijk en transparant marktproces, zuivere marktpartijen en consumentenbescherming komen voor rekening van de AFM. Het gaat dan met name om interne procedures die voorschrijven hoe ondernemingen met externen dienen om te gaan. Voorbeelden hiervan zijn procedures met betrekking tot de verwerking en uitvoering van beursorders alsmede procedures inzake de informatieverstrekking aan cliënten. Er is ook een beperkt aantal aspecten van de bedrijfsvoering dat niet specifiekprudentieel of gedrags-typisch van aard is. Het gaat om algemene aspecten van bedrijfsvoering (zoals organisatiestructuur, interne rapportagelijnen en beheerssystemen). Om overlap en competentiegeschillen op deze terreinen te voorkomen is bij de opzet van de Wft voor een pragmatische insteekgekozen, passend bij de bovenbeschreven systematiekvoor vergunningverlening. In de bijzondere delen van de Wft wordt geregeld dat de algemene onderdelen van de bedrijfsvoering uitsluitend onder het toezicht vallen van de vergunningverlenende toezichthouder. Concreet betekent dit dat de algemene eisen aan de bedrijfsvoering voor verzekeraars en kredietinstellingen in het prudentieel deel van de Wft worden opgenomen, terwijl dezelfde eisen voor beleggingsinstellingen en effecteninstellingen in het gedragsdeel aan de orde komen. Op deze wijze worden de niet-specifieke deelonderwerpen toch gesplitst over beide toezichthouders.

Als derde voorbeeld kan worden genoemd de betrouwbaarheidstoetsing van beleidsbepalers. Handhaving van integriteit is onmisbaar voor het bereiken van verschillende toezichtdoelstellingen. De integriteit van financiële instellingen en de instrumenten tot handhaving daarvan zijn derhalve van belang voor zowel het prudentieel toezicht als voor het gedragstoezicht. Integriteit behoort derhalve niet te worden gezien als een zelfstandige toezichtdoelstelling. Ookhier geldt dat in de bijzondere delen van de Wft de taakverdeling tot uitdrukking wordt gebracht, met het voortouw bij de vergunningverlenende toezichthouder. Gelet op de kennis die de andere toezichthouder kan hebben over de betreffende beleidsbepaler zal deze op passende wijze worden betrokken bij de oordeelsvorming.

Overigens wordt opgemerkt dat financiële ondernemingen naast het financieel toezicht, zoals iedere onderneming in de zin van artikel 81 e.v. van het EG-Verdrag, onderworpen zijn aan het mededingingstoezicht dat de door Commissie van de Europese Gemeenschappen en de NMa wordt uitgeoefend. Onderhavig wetsvoorstel brengt hierin geen verandering.

1.5.2 Internationale scenariobestendigheid

De Nederlandse financiële sector kan op onderdelen vooraanstaand worden genoemd in de wereld. Het is een competitieve, innovatieve sector met instellingen die mondiaal opereren en ookbinnenlands een levendige en innovatieve situatie. De internationaal erkende kwaliteit van het Nederlandse toezicht draagt daaraan bij. Om dit zo te houden, is naast het cross-sectorale perspectief de internationale dimensie van het toezicht van belang. Ookin de toekomst moeten de toezichthouders, en daarmee de financiële sector, kunnen profiteren van de internationale aansluiting op internationale samenwerkingsvormen en de inhoudelijke discussies

¹  Richtlijn 2000/31/EG i van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (PbEG L 178) en Voorstel voor een richtlijn betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten, Com (1999) 279 def..

²  Richtlijn nr. 2002/87/EG i van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Gemeenschappen van 16 december 2002 betreffende het aanvullende toezicht op kredietinstellingen, verzekeringsondernemingen en beleggingsondernemingen in een financieel conglomeraat en tot wijziging van de Richtlijnen 73/239/EEG i, 79/267/EEG, 92/49/EEG i, 92/96/EEG, 93/6/EEG i en 93/22/EEG i van de Raad en van de Richtlijnen 98/78/EG i en 2000/12/EG i van het Europees Parlement en de Raad (PbEG L 35).

³  Richtlijn 2001/17/EG i van het Europees Parlement en de Raad van 19 maart 2001 betreffende de sanering en liquidatie van verzekeringsondernemingen (PbEG L110) en Richtlijn 2001/24/EG i van het Europees Parlement en de Raad van 4 april 2001 betreffende de sanering en liquidatie van kredietinstellingen (PbEG L125).

⁴  Deze memorie van toelichting geeft een beschrijving van de ontwikkelingen in deze landen. Dat neemt niet weg dat ookin andere Europese lidstaten ontwikkelingen plaatsvinden in de richting van een cross-sectorale inrichting van het toezicht. Het paper van de ECB, «Developments in national supervisory structures» van juni 2003 (www.ecb.int/pub) geeft hiervan een indicatief overzicht.

die daarin worden gevoerd. De thans te zetten stappen met betrekking tot de institutionele vormgeving van het toezicht moeten internationaal scenariobestendig zijn.

Ontwikkelingen in Europa

De Europese discussie over toezicht richt zich op de gevolgen van de integratie van de financiële markten, zowel cross-sector als cross-border. Zij concentreert zich tot nu toe met name op onderwerpen als harmonisatie van regelgeving en vergroting van de samenwerking in de uitvoering van het toezicht. Bij de harmonisatie van regelgeving staat de cross-sectorale dimensie steeds prominenter op de agenda. Het gedragstoezicht – dat beduidend korter op de Europese agenda staat dan het prudentieel toezicht – wordt in toenemende mate vanuit een cross-sectoraal perspectief benaderd. Richtlijnen inzake elektronische handel en verkoop op afstand¹ leggen bijvoorbeeld financiële ondernemingen dezelfde verplichtingen jegens de cliënt op, onafhankelijk van de vraag tot welke sector zij behoren. Verder tekent zich ook op prudentieel terrein een cross-sectorale ontwikkeling af. Een bekend voorbeeld is de richtlijn financiële conglome-raten.² Daarnaast kan gewezen worden op de gelijktrekking van de richtlijnen betreffende de sanering en liquidatie van kredietinstellingen en verzekeringsinstellingen.³ De van oorsprong separate richtlijnen zijn gedurende het onderhandelingsproces inhoudelijkmeer gelijkgetrokken om ongerechtvaardigde verschillen te vermijden en problemen bij de afwikkeling van financiële conglomeraten te voorkomen.

De implicaties van de toenemende Europese integratie voor de inrichting van het Europees toezicht zijn nog verre van uitgekristalliseerd. De verwachting is dat de internationalisering van de financiële markten op termijn zal vragen om een Europees stelsel van toezichthouders, waarbij de besluitvorming ten dele verschuift van nationaal naar internationaal niveau. De uitvoering van het toezicht kan in dat geval overigens op decentraal niveau blijven, gegeven het feit dat die dicht bij de onder toezicht staande instellingen plaatsvindt. Voor dergelijke grootse stappen is het echter nog veel te vroeg. De huidige mate van integratie in de Europese Unie rechtvaardigt een dergelijke ontwikkeling nog niet. Daarnaast zijn er de huidige verschillen tussen lidstaten qua inrichting van het toezicht. Voordat het zover is zal de meest ideale structuur zich op nationaal niveau moeten ontwikkelen.

Toonaangevend voor de nationale ontwikkelingen binnen de Europese Unie zijn op dit moment het Verenigd Koninkrijk, Duitsland, en Frankrijk.⁴ Evenals in Nederland zijn in deze landen de cross-sectorale ontwikkelingen in de financiële sector en het beleid aanleiding voor hervormingen in de inrichting van het toezicht. Daarbij worden verschillende keuzes gemaakt. In het Verenigd Koninkrijkis met de oprichting van de Financial Services Authority (FSA) het concentratiemodel ingevoerd, dat wil zeggen dat de keuze is gemaakt voor één financieel toezichthouder die zich op zowel het prudentieel als het gedragstoezicht richt. Deze toezichthouder staat volledig los van de centrale bank. In Duitslandis men overgegaan naar een model dat het best kan worden omschreven als een tussen-variant van het concentratiemodel en het functioneel model. De voormalige drie sectorale toezichthouders zijn ondergebracht in één Bundesan-stalt für Finanzaufsicht. Het toezicht op de financiële sector wordt daarmee samengevoegd. Anders dan het concentratiemodel van het Verenigd Koninkrijk, maar vergelijkbaar met het functioneel model van Nederland, is in Duitsland gekozen voor een sterke rol van de centrale bank. De in de praktijk reeds sedert jaren bestaande link tussen de centrale banken het bankentoezicht is wettelijkvastgelegd en daarmee verder versterkt: de toezichthouder zal zich bij zijn toezichtactiviteiten op banken in het algemeen baseren op bevindingen van de Bundesbank.

Medewerkers van de Bundesbank en de Landeszentralbanken die zich reeds bezighielden met het toezicht op het bankwezen en de banken-toezichthouder ondersteunen, doen dat ooknu nog. Frankrijkerkent de noodzaak te komen tot een cross-sectorale aanpak, maar is niet van plan over te gaan naar een concentratiemodel. Aarzelingen lijken te bestaan ten aanzien van het concentratiemodel, met name ten aanzien van het risico van machtsconcentratie en het risico van onderbrengen van uiteenlopende doelstellingen (prudentieel en gedrag) bij een enkele toezichthouder. Frankrijk lijkt derhalve voor een vergelijkbaar denkproces te staan als Nederland. Aanzetten zijn gedaan om het toezichtmodel aldaar te vereenvoudigen. Pijlers daarbij zijn nauwe samenwerking tussen het onderdeel van de centrale bankdat prudentieel toezicht uitoefent en de verzekeringstoezichthouder enerzijds, en de samenvoeging van het marktentoezicht binnen één toezichthouder anderzijds.

De cross-sectorale ontwikkelingen in Europees verband, zowel op het gebied van regelgeving als bij hervormingen in nationale context, wekken de verwachting dat een eventueel toekomstig Europees stelsel van toezichthouders ookeen cross-sectorale oriëntatie zal kennen.¹ Nog sterker dan op nationaal niveau lijkt het daarbij aangewezen om op enigerlei wijze een inhoudelijke splitsing te maken. In internationaal verband zou bij een stelsel van geconcentreerde toezichthouders immers niet alleen gelden dat dit stelsel rekening zou moeten houden met verschillende doelstellingen, maar daarnaast ookmet verschillende nationale achtergronden. Op Europees niveau zal ookhet door Frankrijkaange-haalde argument over machtsconcentratie aan belang winnen.

Tot slot, maar niet van minder belang, is er in het Europese perspectief de positie van de ECB. Deze maakt zich terecht sterk voor het verband tussen systeemtoezicht en prudentieel toezicht. De ECB benadrukt het belang bevoegdheden aan centrale banken toe te kennen ten aanzien van het prudentieel toezicht op de financiële sector, met name ten aanzien van banken maar – gelet op de opkomst van financiële conglomeraten – bij voorkeur ook ten aanzien van andere financiële instellingen. Tegelijkertijd erkent de ECB dat het gedragstoezicht minder verband houdt met de activiteiten van centrale banken, zodat de centrale banken op dat gebied geen rol behoeven.² In zijn bijdrage aan de publicatie naar aanleiding van een door het ministerie van Financiën georganiseerde conferentie over toezicht in Europa breekt het ECB-bestuurslid Tommaso Padoa-Schioppa een lans voor het thans door de Nederlandse toezichthouders voorgestelde en in deze nota overgenomen model.³

¹  Dit is ookde uitkomst van een conferentie over «Financial Supervision in Europe», die het ministerie van Financiën heeft georganiseerd. Gegeven de ontwikkelingen in de markt, is cross sector consistentie een van de randvoorwaarden voor een eventueel Europees stelsel van toezichthouders.

²  European Central Bank, «The role of central banks in prudential supervision», Frankfurt, 16 maart 2001.

³  Tommaso Padoa-Schioppa, «Financial supervision: inside or outside central banks?», in: J.J.M. Kremers e.a., Financial Supervision in Europe, Cheltenham, UK / Northampton, MA, USA 2003, p. 160–175.

Conclusie binnen Europa is dat in de meeste landen sprake is van ontwikkeling in de richting van een cross-sectoraal model, maar dat de kaarten voor hetzij het concentratiemodel hetzij een functioneel model nog niet zijn geschud. Gekozen wordt voor het concentratiemodel, het functioneel model met een rol voor de centrale bankof een tussenvariant. De evolutie nu in Nederland naar een functioneel model is in die zin scenario-bestendig dat in een verdere toekomst, als daar aanleiding toe zou ontstaan, altijd nog gekozen kan worden voor concentratie. Het gekozen functioneel model sluit aan bij de aandachtspunten gedefinieerd door de ECB. Gegeven het belang van de Nederlandse financiële ondernemingen en het Nederlandse beleid om internationaal vooraanstaand te blijven en er derhalve in 2002 reeds grond was voor hervorming, is aldus gekozen voor een in beide opzichten Europees robuuste aanpak.

De Verenigde Staten

De ontwikkelingen buiten Europa zijn ook van belang. De grotere Nederlandse financiële instellingen realiseren veelal een belangrijkdeel van hun omzet in de Verenigde Staten. In 1999 is daar de Gramm-Leach-Bliley wet

aangenomen die uiteenlopende financiële instellingen formeel in staat stelt om gezamenlijkals financieel conglomeraat te opereren. De Federal Reserve (centrale bank) is hierbij aangewezen als coördinator voor het toezicht op de holding van financiële conglomeraten, terwijl de separate toezichthouders toezicht blijven houden op de (sectorale) conglomeraatsonderdelen. Tot op heden is Citigroup – gevormd uit Citicorp (bank) en Travelers (verzekeraar) – het enige conglomeraat van belang. Wel is in de Verenigde Staten evenals in Nederland sprake van vervlechting van financiële producten. De verwachting is dat als meer conglomeraten ontstaan en integratie binnen deze conglomeraten over de tijd heen plaatsvindt, de inrichting van het Amerikaanse toezicht verder zal worden geconsolideerd. Het toezicht in de Verenigde Staten is thans complex georganiseerd: sectoraal op federaal niveau voor banken en effecteninstellingen; daarnaast op staatniveau in combinatie met de Federal Reserve alternatief bankentoezicht; verzekeringstoezicht op staatniveau.

1.6 Structuur van het wetsvoorstel en de gekozen aanpak

De eerdergenoemde financiële toezichtswetten, zullen worden omgezet naar de eerste drie delen waaruit de Wft zal bestaan: het Algemeen deel en twee bijzondere delen. Het tweede deel van de Wft wordt het Deel Prudentieel toezicht. Dit deel zal alle prudentiële normen voor de ondernemingen bevatten. Het derde deel van de Wft zal de gedragsnormen bevatten voor de verschillende financiële ondernemingen (Deel Gedrags-toezicht). Een vierde deel zal later, naar verwachting na inwerkingtreding van de Wft, hieraan worden toegevoegd om het toezicht op de infrastructuur van de financiële markten te regelen.¹ In het vijfde deel zullen aanpassingen van andere wetgeving, overgangsrecht en slotbepalingen worden opgenomen.

De totstandkoming van de Wft is omvangrijk en complex. Om deze reden vraagt de implementatiemethode om bijzondere aandacht.² Bij de voorbereiding is gekeken naar de ervaringen met andere omvangrijke wetsvoorstellen, zoals het Belastingplan 2000. Mede op basis van deze ervaringen kunnen – op hoofdlijnen – voor de voorgenomen Wft twee mogelijke implementatiemethoden worden onderscheiden. De eerste methode is het zogenaamde «big bang» model. In dit model wordt de Wft als geheel voorbereid en ingebracht in het parlementaire proces en treedt deze ook integraal op één moment in werking. Op datzelfde moment wordt tevens de momenteel geldende toezichtwetgeving ingetrokken. De tweede methode houdt in dat er in fases naar de eindstructuur wordt toegegroeid. In dit model zou op verschillende momenten een deel van de Wft in werking treden, waarbij tegelijkertijd de met dat deel corresponderende bepalingen in de tot dan toe geldende wetgeving worden ingetrokken.

¹  Rijksbegroting 2003–2004, Kamerstukken II 2003–2004, 29 200 IXB, nr. 2, p. 52.

²  Zie ook Kamerstukken II 2002–2003, 28 122, nrs. 5 en 9.

Gekozen is voor een combinatie van beide implementatiemethodes. De Wft wordt door middel van één wetsvoorstel ingebracht in het parlementaire proces. Dit betreft het voorliggende wetsvoorstel. Het wetsvoorstel bevat thans het Algemeen deel en reserveringen voor de andere vier delen. Laatstbedoelde delen zullen, met – naar verwachting – uitzondering van het vierde deel, bij nota van wijziging aan het wetsvoorstel worden toegevoegd. Achtergrond van het in een later stadium toevoegen van het tweede, derde en vierde deel aan dit wetsvoorstel is dat Wft zo omvangrijk is, dat het voor de meeste betrokkenen als te belastend wordt ervaren om het in één keer inhoudelijk te behandelen, terwijl de inhoudelijke thema’s goed van elkaar te onderscheiden zijn. In verband hiermee hebben verscheidene brancheorganisaties verzocht om de consultatie over de verscheidene delen niet gelijktijdig te laten plaatsvinden. Voor het parlementaire proces spelen vergelijkbare overwegingen. De inwerkingtreding van de verschillende delen van het wetsvoorstel is wel op één

moment voorzien. Gezien de aard en de omvang zullen de voorgenomen nota’s van wijziging waarin de volgende delen zijn vervat voor advies worden voorgelegd aan Raad van State, zoals aanwijzing 277 van de Aanwijzingen voor de regelgeving ookvoorschrijft. Bij de behandeling van deze nota’s van wijziging krijgt de Raad van State gelegenheid om in te gaan op de eventuele samenhang met eerder voorgelegde delen. Er is niet voor gekozen om de afzonderlijke delen in verschillende wetsvoorstellen onder te brengen die uiteindelijksamen één wet vormen, zoals bijvoorbeeld ingeval van de Algemene wet bestuursrecht is gedaan. Reden hiervoor is dat het algemene deel en de bijzondere delen niet afzonderlijk in werking kunnen treden. Verwerping van één van de afzonderlijke wetsvoorstellen door de Staten-Generaal zou onomkeerbare gevolgen meebrengen voor de andere wetsvoorstellen.

Het is belangrijkde doorlooptijd van het wetgevingsproces zo veel mogelijk te beperken. Een lange doorlooptijd zou te grote onzekerheid en lasten met zich meebrengen. Dit geldt met name voor de implementatie van nieuwe beleidstrajecten en Europese Richtlijnen. Zolang de Wft niet in werking is getreden zullen deze implementaties twee keer moeten plaatsvinden, namelijk een keer in de huidige wetgeving én een keer in de Wet op het financieel toezicht.

Het werken met deelprojecten stelt specifieke eisen aan de bewaking van de inzichtelijkheid van het hele proces en aan de consistentie en onderlinge samenhang van de deelprojecten. In de voorbereiding van de verschillende delen wordt hieraan veel aandacht gegeven en worden de nodige initiatieven ontplooid. Binnen het ministerie van Financiën is ten behoeve van de herziening van de wetgeving een projectorganisatie ingericht. De bewaking van de consistentie tussen de verschillende deel-trajecten, was een belangrijkaandachtspunt bij de inrichting en hiervoor zijn de nodige organisatorische maatregelen getroffen. De financieel toezichthouders hebben enkele medewerkers gedetacheerd bij het ministerie van Financiën. Voorts zijn de marktpartijen en consumentenorganisaties op verscheidene momenten bij de voorbereiding van het wetsvoorstel betrokken. Hierdoor zijn de ervaring en wensen vanuit de toezichtpraktijk en sector volop betrokken bij het opstellen van de nieuwe wetgeving.

• 2. 

  ALGEMEEN DEEL

2.1 Inleiding

In het voorgestelde Algemeen deel worden de onderwerpen geregeld die voor beide toezichtgebieden relevant zijn. Deze betreffen een aantal definitiebepalingen, de inrichting van de toezichthouders (inclusief de institutionele positie van de toezichthouder), het instrumentarium van de toezichthouder alsmede algemene procedurele aspecten.

De verschillende bestaande sectorale wetten bevatten op onderdelen sterk vergelijkbare onderwerpen. In de nieuwe wet kan in het Algemeen deel voor deze onderwerpen zoveel mogelijkmet een uniforme regeling worden volstaan. Dit betreft zowel de institutionele bepalingen waarin de relatie tussen de minister en de toezichthouders wordt geregeld als het instrumentarium dat de toezichthouder nodig heeft voor het uitoefenen van het toezicht en de bestuursrechtelijke handhaving. Ook algemene onderwerpen als geheimhouding en procedurele regels voor vergunningverlening, notificatie en registratie zijn in het Algemeen deel opgenomen. Verder wordt de rechtsgang bij besluiten van de toezichthouder, in aanvulling op de bepalingen die uit hoofde van de Algemene wet bestuursrecht gelden, in het Algemeen deel geregeld. Ten slotte wordt de basis voor de

doorberekening van kosten in het Algemeen deel neergelegd. De samenwerkingsbepalingen (nationaal en internationaal tussen toezichthouders) en de publicatiebevoegdheden zullen uiteindelijkookin het Algemeen deel worden geregeld. Deze aanvullingen op het Algemeen deel worden opgenomen in de wetsvoorstellen die het prudentieel of het gedragsdeel bevatten.

De mate van marktgerichtheid van de Wft als geheel komt het meest duidelijk tot uitdrukking in de door de sector te maken kosten die handelen in overeenstemming met de (materiële) normen van de Wft met zich mee brengen. Administratieve lastendruken nalevingskosten voor ondernemingen zullen derhalve vooral in de bijzondere delen – waarin de materiële normen zijn opgenomen die zich richten tot ondernemingen – tot uitdrukking komen. De regels uit het Algemeen deel drukken voorna-melijkop de financieel toezichthouders.

Niettemin draagt ookhet Algemeen deel bij aan de marktgerichtheid van de wet als geheel. Bij het opstellen van het Algemeen deel is bovendien getracht zoveel mogelijkaan te sluiten bij het bestaande wettelijkkader van algemene wetten als de Algemene wet bestuursrecht, het Burgerlijk Wetboek en de Wetboeken van Strafrecht en Strafvordering. Voor marktpartijen betekent dit bijvoorbeeld in concreto dat kennis van het algemene bestuurs- en bestuursprocesrecht volstaat waar het betreft de algemeen bestuursrechtelijke figuren en bevoegdheden die in het wetsvoorstel zijn opgenomen. Slechts daar waar nodig is in het wetsvoorstel voorzien in specifieke bevoegdheden waarvoor bijzondere expertise van het financiële toezichtrecht nodig is. Het Algemeen deel beoogt aldus een kader te scheppen voor een laagdrempelige en faciliterende wet voor de financiële marktsector.

2.2 Administratieve lasten

Zoals hiervoor al aangegeven bevat het onderhavige Algemeen deel geen materiële informatieverplichtingen voor bedrijven en burgers. Het Algemeen deel schept het kader voor de bijzondere delen. In deze delen zijn de materiële informatieverplichtingen opgenomen van financiële ondernemingen aan de toezichthouders. De (praktische) uitvoering hiervan is geregeld in algemene maatregelen van bestuur en algemeen verbindende voorschriften van de toezichthouders. De wijze van uitvoering van het toezicht is van grote invloed op de administratieve lasten. Daarom wordt ernaar gestreefd om met inachtneming van de kwaliteit van het toezicht zoveel mogelijkadministratieve lasten te voorkomen in de algemene maatregelen van bestuur en de algemeen verbindende voorschriften van de toezichthouders. De informatieverplichtingen in de bestaande toezichthouderregels worden in het kader van de herijking van het niveau van regelgeving kritisch bezien.

De reductie van administratieve lasten waarnaar wordt gestreefd in de Wft, wordt onder meer behaald doordat financiële ondernemingen die meerdere diensten aanbieden voortaan kunnen volstaan met één geïntegreerde rapportage aan de AFM en één aan DNB. Dit als gevolg van de splitsing van het toezicht in gedragstoezicht en prudentieel toezicht. Verder wordt reductie nagestreefd door eerder genoemde stroomlijning van de verschillende wetten binnen de Wft. De reductie uit hoofde van de Wft past in het bredere kader ter uitvoering van de kabinetsdoelstelling om in deze kabinetsperiode de administratieve lastendruk met 25% ten opzichte van 31 december 2002 te verminderen. Daarbij zijn ookmeege-nomen de administratieve lasten voortvloeiend uit de bestaande toezicht-wetten die zullen worden opgenomen in de Wft. Dit geldt ookvoor de administratieve lasten die voortvloeien uit de regelgeving van de toezichthouders. Het ministerie van Financiën heeft ten behoeve van de aanpak

van administratieve lasten als gevolg van toezicht op de financiële markten een bestuurlijke gemengde commissie, projectgroep en werkgroepen ingesteld met marktpartijen en financiële toezichthouders. De gemengde commissie heeft eind 2003 concrete voorstellen gedaan over het kwantitatieve reductiepotentieel van administratieve lasten ten opzichte van 31 december 2002. Daartoe heeft Cap Gemini een nulmeting gedaan van de administratieve lasten, voortvloeiend uit de bestaande financiële toezichtwetgeving. Aan de hand van deze complete nulmeting en het daaruit resulterende standaardkostenmodel zijn de administratieve lasten van de reductievoorstellen eind 2003 gekwantificeerd. In de voorgenomen Wft zal tevens sprake zijn van een uitbreiding van de wettelijke bepalingen ten aanzien van informatieverplichtingen als gevolg van de implementatie van nieuwe Europese richtlijnen. Deze wettelijke bepalingen zullen in de bijzondere delen van de Wft worden opgenomen en aldaar worden gekwantificeerd. Bij de formulering zal volop aandacht worden besteed aan het zoveel mogelijkvoorkomen van administratieve lasten.

Voor wat betreft de reductie van de administratieve lasten van de voorgestelde Wft als geheel kan het volgende worden opgemerkt. De administratieve lasten van de bestaande toezichtwetten die zullen opgaan in de Wft bedragen op basis van de EIM-nulmeting en het standaardkostenmodel met peildatum 1 september 2002 in totaal ca. € 91 mln. Met het oog op bovengenoemde redenen is het streven om deze administratieve lasten met ca. 5% á 10% te reduceren. Een nadere kwantificering alsmede onderbouwing vindt plaats in de bijzondere delen van de Wft en de daarop gebaseerde regelgeving.

2.3 Aanwijzing van de toezichthouders

De huidige toezichtwetten hanteren een onderling afwijkende methodiek voor de aanwijzing van rechtspersonen die in Nederland als toezichthouder op de financiële markten optreden. In de Wtk 1992 wordt de met naam genoemde rechtspersoon als toezichthouder aangeduid, in de Wtv 1993 en de Wtn wordt een bij besluit van de ministers van Financiën en van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan te wijzen rechtspersoon als toezichthouder aangeduid en in de Wte 1995 en de Wtb wordt de Minister van Financiën als toezichthouder aangewezen. Beide laatstgenoemde wetten bieden de Minister van Financiën de mogelijkheid om bij algemene maatregel van bestuur bevoegdheden aan een rechtspersoon over te dragen.

Bovenstaande verschillen kunnen historisch worden verklaard. Er is echter geen beleidsmatige noodzaakmeer om de verschillen te handhaven. Het wordt wenselijkgeacht om een eenvormige methodiekvan aanwijzing van de toezichthouders te hanteren. Daarbij is de keus gevallen op de methode van de Wtk1992. Deze keuze voor attributie van toezicht-bevoegdheden aan de met naam genoemde rechtspersoon heeft tot gevolg dat in het Algemeen deel de AFM als gedragstoezichthouder en DNB als prudentieeltoezichthouder wordt aangewezen. Attributie van toezichtbevoegdheden aan deze in de wet genoemde rechtspersonen wordt het meest passend geacht gelet op hun positionering als zelfstandige bestuursorganen en het beginsel «toezicht op afstand». Voorts bevordert deze keuze, in vergelijking met de huidige per sectorale wet verschillende systematiek, de duidelijkheid voor onder toezicht staanden en het publiekwanneer het gaat over welke toezichthouder voor welkdeel van het toezicht op de financiële markten verantwoordelijkheid is.

De attributie van toezichtbevoegdheden heeft geen betrekking op de bevoegdheid tot het vaststellen van algemeen verbindende voorschriften.

Deze regelgevende bevoegdheid zal, anders dan bijvoorbeeld in de huidige Wtk1992 het geval is, in beginsel zijn voorbehouden aan de Kroon. In specifieke onderdelen van Wft zal worden bepaald dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur (nadere) regels kunnen worden gesteld ter uitvoering van de wet. Overeenkomstig de Aanwijzingen voor de regelgeving zal de regelgevende bevoegdheid van de toezichthouders die bij algemene maatregel van bestuur aan hen kan worden gedelegeerd, daarbij worden ingekaderd en toegespitst op onderdelen die technisch of organisatorisch van aard zijn of samenhangen met de uitvoering van het toezicht. Voor die gevallen bevat het onderhavige Algemeen deel bepalingen die erop zijn gericht de marktpartijen bij de totstandkoming van de voorschriften te betrekken en de minister in staat te stellen zijn verantwoordelijkheid voor de inhoud en de kwaliteit van de regelgeving door de toezichthouder waar te maken. Naast deze procedurele en inhoudelijke waarborgen van de voorgestelde artikelen 1:11 en 1:12 zal de delegatie van regelgeving in de delegerende regeling concreet en nauwkeurig worden begrensd, bijvoorbeeld door opname van de te regelen onderwerpen en van de doeleinden waartoe zij mag worden gebruikt. De regeling van de artikelen 1:11 en 1:12 geven de mogelijkheid om de kwaliteit van het regelgevende kader te waarborgen.

Het wetsvoorstel bevat enkele bepalingen omtrent de inrichting en taak van de organen van de rechtspersoon die als toezichthouder is aangewezen. De bestuurlijke inrichting van DNB is en blijft geregeld in de Bankwet 1998 en de statuten van DNB. Ten aanzien van de Autoriteit Financiële Markten zijn alleen vanuit het oogpunt van stroomlijning wijzigingen ten opzichte van de huidige regelgeving met betrekking tot de inrichting voorzien. Wel is de taakvan de raad van toezicht, onder meer in zijn relatie met het bestuur van de AFM, verduidelijkt. Er bestaat thans geen aanleiding de AFM om te vormen tot een publiek-rechtelijkzelfstandig bestuursorgaan. De aansturingrelatie tussen minister en de AFM kan wettelijk worden vastgelegd onafhankelijk van de vorm (privaatrechtelijk of publiekrechtelijk). Hiervoor zijn de bevoegdheden die aan de minister jegens de toezichthouder bij bijzondere wet zijn toegekend, zoals de onderhavige voorgestelde wet, bepalend. Bovendien geldt als uitgangspunt bij het wetsvoorstel om het aantal vernieuwende elementen naast de kanteling van het toezicht enigszins beperkt te houden. Een omvorming van de AFM tot een publiekrechtelijk ingericht bestuursorgaan strookt hier niet mee. Een publiekrechtelijke positionering van de AFM lijkt ook niet wenselijk, vanwege de privaatrechtelijke vormgeving van DNB. Een gelijke positionering van beide pijlers in het financieel toezichtmodel verdient de voorkeur.

2.4 Rekening en verantwoording toezichthouders

Het beginsel «toezicht op afstand» blijft, evenals in het verleden het geval is geweest, onverkort van waarde in het belang van een onafhankelijke en deskundige uitoefening van het toezicht op de financiële markten en op de op deze markten werkzame ondernemingen. Onderhavig wetsvoorstel handhaaft het beginsel «toezicht op afstand». Dit beginsel is gebaseerd op de volgende uitgangspunten. De toezichthouders zijn onafhankelijk in de wijze waarop het toezicht door hen wordt uitgeoefend. De toezichthouders dienen daarbij te opereren vanuit hun specifieke deskundigheid en binnen het wettelijke kader. De Minister van Financiën is verantwoordelijk op afstand. Deze verantwoordelijkheid betreft de kwaliteit van de regelgeving, de verantwoordelijkheid voor een adequaat toezichtinstrumentarium en de benoeming en het ontslag van de bestuurders van de toezichthouders. Het uitgangspunt is dat de toezichthouders onafhankelijk zijn in de uitoefening van het toezicht houdt in dat de minister slechts onderzoekzal doen, indien zijn verantwoordelijkheid op afstand dat vereist.

Het voorgaande heeft evenwel niet tot gevolg dat de onafhankelijkheid van de toezichthouders onbeperkt is. De minister dient toe te zien op de uitvoering van de toezichtwetgeving en moet zich een juist oordeel kunnen vormen over de wijze waarop de toezichthouder de wet uitvoert of heeft uitgevoerd. De minister moet tevens kunnen ingrijpen indien een toezichthouder niet opereert zoals minister en parlement voor ogen stonden toen het toezicht aan die toezichthouder werd opgedragen. Daartoe dient de minister over specifieke bevoegdheden te beschikken ten aanzien van de individuele toezichthouders.

Bij de aankondiging van de herziening van het toezicht op de financiële marktsector is aangegeven dat bij de verdere stroomlijning zou worden bezien of de bestaande relatie tussen minister en toezichthouders aanpassing behoeft aan de huidige inzichten, onder meer in het licht van het Voorstel van wet tot het vaststellen van regels betreffende zelfstandige bestuursorganen (Kamerstukken I 2001–2002, 27 426). In het Voorstel van wet tot het vaststellen van regels betreffende zelfstandige bestuursorganen (hierna: Kaderwet zbo’s) is een aantal beginselen neergelegd voor de verhouding tussen de verantwoordelijke minister en de privaat-rechtelijkvormgegeven zelfstandige bestuursorganen zoals de financiële toezichthouders. Deze beginselen hebben betrekking op:

• 1. 

  de informatievoorziening door zelfstandige bestuursorganen;

• 2. 

  het toezicht door de minister;

• 3. 

  het beheer en de verantwoording door zelfstandige bestuursorganen.

De in het voorstel voor de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen neergelegde beginselen behoren als uitgangspunt ookin de verhouding tussen de Minister van Financiën en de financiële toezichthouders te gelden, met dien verstande dat vanwege het karakter van de toezichthouders en de daarbij passende invulling van het beginsel «toezicht op afstand» deze beginselen nader worden ingevuld. In dit voorstel is nog niet meegenomen de Nederlandse code voor corporate governance («code-Tabaksblat») die december 2003 is gepresenteerd. De gevolgen daarvan voor de inrichting van de toezichthouders worden in kaart gebracht en in een later stadium in het wetsvoorstel verwerkt.

Ad 1: de informatievoorziening door zelfstandige bestuursorganen In het wetsvoorstel is bepaald dat de toezichthouder jaarlijks een jaarverslag opstelt waarin de taakuitoefening en het gevoerde beleid worden beschreven. Het jaarverslag zal aan de Tweede Kamer worden toegezonden. Het jaarverslag zal tevens door de toezichthouder openbaar worden gemaakt, met dien verstande dat in beginsel geen vertrouwelijke gegevens met betrekking tot afzonderlijke ondernemingen en personen in het jaarverslag zullen worden opgenomen. In het jaarverslag zullen de toezichthouders ook het beleid met betrekking tot de zogenoemde kwaliteitszorg beschrijven, dat erop gericht dient te zijn de relatie met bijvoorbeeld cliënten en onder toezicht staanden te verbeteren. Zo zullen de toezichthouders met betrekking tot de uitoefening van hun taken en bevoegdheden toezien op zorgvuldige behandeling van personen, ondernemingen en instellingen en op zorgvuldige behandeling van bezwaarschriften en klachten die worden ontvangen.

Ad 2: het toezicht door de minister

De minister moet kunnen ingrijpen, indien een toezichthouder zijn taak

ernstig verwaarloost. Daartoe moet de minister ookinlichtingen bij de

toezichthouder kunnen inwinnen, teneinde zich een oordeel te vormen

over de toereikendheid van de wet of de wijze waarop de toezichthouder

deze uitvoert of heeft uitgevoerd indien dat ter wille van het toezicht nodig

blijkt.

Deze taak, ook wel omschreven als «toezicht op toezicht» is sinds enige jaren in de verschillende toezichtwetten opgenomen. De door de minister verkregen inlichtingen zullen, mede gelet op door Europese richtlijnen voorgeschreven geheimhoudingsverplichtingen, indien het vertrouwelijke gegevens betreft geheim blijven. Desalniettemin kan de minister zijn bevindingen en daaruit getrokken conclusies aan de Tweede Kamer mededelen. Indien de toezichthouder zijn taakernstig verwaarloost, kan de minister de noodzakelijke voorzieningen treffen. De minister zal daartoe echter, behoudens spoedeisende gevallen, niet overgaan dan nadat hij de toezichthouder in de gelegenheid heeft gesteld om binnen een door de minister te bepalen termijn alsnog zijn taaknaar behoren uit te voeren. Dit element is nieuw in de verhouding tussen de minister en de financiële toezichthouders. Indien de minister van deze zware bevoegdheid gebruik maakt zal de Tweede Kamer daarvan onverwijld in kennis worden gesteld.

Ad 3: het beheer en de verantwoording door de toezichthouder Het voorgenomen Algemeen deel bevat, als gezegd, een aantal nieuwe elementen in de verhouding tussen de minister en de toezichthouders met betrekking tot de wijze waarop door laatstgenoemden financiële rekening en verantwoording wordt afgelegd. Deze elementen zijn mede opgenomen in het licht van het voorstel voor de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen. De toezichthouders zullen voortaan jaarlijks een begroting van de voor het volgende jaar te verwachten baten en lasten opstellen en deze ter instemming aan de minister voorleggen. Een panel van representatieve belanghebbenden zal in de gelegenheid worden gesteld gezichtspunten ten aanzien van de begroting kenbaar te maken. De toezichthouder zal van de begroting waarmee is ingestemd mededeling doen in de staatscourant.

De begrotingssystematiekvan de toezichthouders zal voortaan zijn gebaseerd op de uitgangspunten zoals die voor de overheid en daaraan gelieerde instellingen gelden volgens Van Beleidsbegroting tot Beleidsverantwoording (VBTB). De begroting van de AFM is al langs deze lijnen opgezet. Met betrekking tot DNB is een aanvang gemaakt met een dergelijke VBTB-systematiek.

De beoordeling van de begroting dient efficiënt en transparant te verlopen. Daartoe is een toetsingskader ontwikkeld op basis waarvan het intern toezichthoudende orgaan van de toezichthouder, een raad van toezicht of een raad van commissarissen, primair verantwoordelijkzal zijn voor het beoordelen en vaststellen van de begroting en toelichting. De begroting behoeft vervolgens instemming van de minister. De minister zal zich voor zijn besluit omtrent instemming mede baseren op de bevindingen van de Raad van toezicht resp. Raad van commissarissen. Indien in de loop van een begrotingsjaar aanmerkelijke verschillen dreigen te ontstaan tussen de werkelijke en begrote baten en lasten, zal de toezichthouder de minister hierover onverwijld dienen te informeren. Een eveneens nieuw element in het Algemeen deel betreft de vorming van een exploitatiesaldo.

De AFM zal voortaan de jaarrekening ter instemming aan de minister zenden. De accountant die een verklaring omtrent de getrouwheid van de jaarrekening afgeeft, dient tevens een verslag van zijn bevindingen bij te voegen omrent de rechtmatige inning en besteding van de middelen door de toezichthouder. Een eveneens nieuw element betreft de door deze accountant bij zijn verklaring te voegen bevindingen over de vraag of het beheer en de organisatie van de toezichthouder uit hoofde van deze wet voldoen aan eisen van doelmatigheid.

DNB zal zorgdragen voor een afzonderlijke verantwoording van de taken en werkzaamheden uit hoofde van dit wetsvoorstel en deze door de raad van commissarissen vastgestelde verantwoording ter instemming aan de

minister voorleggen. DNB oefent, naast de overige nationale taken en werkzaamheden uit hoofde van de Bankwet 1998, als geïntegreerd onderdeel van het Europees Stelsel van Centrale Banken immers ook andere activiteiten uit dan de bij de voorgestelde Wft opgedragen toezichttaken. De desbetreffende bepaling is ontleend aan een vergelijkbare bepaling opgenomen in het voorstel voor een Kaderwet zelfstandige bestuursorganen ten aanzien van die zelfstandige bestuursorganen die naast hun zogenoemde ZBO-taken tevens andere taken en werkzaamheden uitoefenen.

In het kader van de beoordeling van het functioneren van de toezichthouder is voorzien in een periodiekte houden evaluatie. De minister stuurt elke vijf jaar een verslag aan het parlement over de doelmatigheid en de doeltreffendheid van het functioneren van de toezichthouder.

2.5 Toezicht en handhaving

Voor de bevoegdheden die betrekking hebben op handhaving, staat in onderhavig wetsvoorstel stroomlijning en harmonisatie van de in de huidige financiële toezichtwetten opgenomen bevoegdheden voorop. Een ander belangrijkuitgangspunt is (verdere) afstemming met de Algemene wet bestuursrecht, die als algemene wet fungeert voor de bestuursrechtelijke bevoegdheden in de financiële toezichtwetgeving. Zoveel mogelijkis aangesloten bij de algemene regels in de Algemene wet bestuursrecht, uitsluitend daar waar noodzakelijk zijn afwijkingen aangebracht. De bevoegdheden waarover de toezichthouders of hun medewerkers beschikken zijn daarom een combinatie van algemene bevoegdheden op grond van de Algemene wet bestuursrecht, en – in aanvulling daarop – bijzondere bevoegdheden op grond van het wetsvoorstel.

De uitvoeringsbevoegdheden zijn in hoofdlijnen de volgende. Voor het toezicht op de naleving beschikken de medewerkers van DNB en de AFM die zijn belast met het toezicht op de naleving van de regels, over alle bevoegdheden van afdeling 5.2 Algemene wet bestuursrecht, voor zover niet uitgesloten in het onderhavige wetsvoorstel. De bevoegdheden waarover men in dat kader beschikt zijn die tot het vorderen van inlichtingen, het betreden van plaatsen alsmede de inzage van gegevens en bescheiden.

Mocht in het kader van het toezicht op de naleving blijken dat een financiële onderneming handelt in strijd met regels bij of krachtens het wetsvoorstel, dan kan dit aanleiding zijn om de handhavingsbevoegdheden van hoofdstuk4 van het Algemeen deel aan te wenden. Het betreft de algemene en bijzondere aanwijzingsbevoegdheden, de last onder dwangsom en de bestuurlijke boete. Al deze handhavingsinstrumenten staan de toezichthouders ook thans reeds ter beschikking op grond van de bestaande financiële toezichtwetgeving. In het wetsvoorstel zal slechts een harmonisatie plaatsvinden met betrekking tot de aanwijzingsbevoegdheden; de last onder dwangsom en bestuurlijke boete (per 1 januari 2000 toegevoegd aan de huidige financiële toezichtwetten via de Wet invoering dwangsom en bestuurlijke boete) blijven ongewijzigd.

Enige aparte aandacht verdient het feit dat tevens is gehandhaafd de mogelijkheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete door de toezichthouder. Zoals ookbij andere «marktautoriteiten» (bijvoorbeeld de NMa, belast met het toezicht op de naleving van de Mededingingswet) het geval is, is het daarmee één bestuursorgaan dat zowel toeziet op de naleving – en in het kader daarvan een overtreding kan constateren – als een puni-tieve sanctie (bestuurlijke boete) kan opleggen. Vanuit een oogpunt van slagvaardigheid van de toezichthouder is dit gewenst. Als waarborg tegen

eventuele verstrengeling van belangen bij de uitoefening van de diverse bevoegdheden is uitdrukkelijk in het wetsvoorstel opgenomen dat de werkzaamheden in verband met het opleggen van een boete worden verricht door personen die niet betrokken zijn geweest bij het vaststellen van de overtreding en het daaraan voorafgaande onderzoek. Daarbij komt dat de boete ter toetsing aan de bestuursrechter kan worden voorgelegd, en derhalve in zoverre geen onherstelbare sanctie is. De rechter toetst de hoogte van de boete «vol» (niet marginaal) en kan bovendien zelf, indien hij tot de conclusie komt dat de hoogte daarvan niet redelijk is gelet op de feiten van het voorliggende geval, een nieuwe boete vaststellen en deze in de plaats stellen van de aanvankelijk door de toezichthouder opgelegde boete. Gelet daarop voorziet het wetsvoorstel in voldoende waarborgen. Voor de goede orde wordt in dit kader opgemerkt dat de rechterlijke toetsing van andere besluiten van de toezichthouder in het algemeen marginaal zal zijn, gelet op de in dit voorstel opgenomen beoordelingsruimte van de toezichthouder. Uit het feit dat in het kader van de stroomlijning het bestanddeel «naar het oordeel van» is geschrapt, mag derhalve niet de conclusie worden getrokken dat de toezichthouder bij de uitvoering van de Wft geen discretionaire ruimte meer heeft. Deze beoordelingsruimte, vaakin combinatie met beleidsvrijheid, is essentieel voor een slagvaardig financieel toezicht en stelt de toezichthouder in staat (i) optimaal rekening te houden met de omstandigheden van het geval, (ii) zijn expertise volledig te benutten en (iii) in te spelen op nieuwe marktontwikkelingen bij gevallen waarin de regelgeving daarop nog niet is toegespitst.

Evenals in de bestaande financiële toezichtwetten het geval is, is ookin het voorstel voor het Algemeen deel gekozen voor bestuursrechtelijke handhaving als uitgangspunt. Dit sluit aan bij de toelichting op aanwijzing 11, tweede lid, van de Aanwijzingen voor de regelgeving («Een keuze voor het strafrecht valt in het algemeen slechts te rechtvaardigen indien aannemelijk wordt gemaakt dat bestuursrechtelijke, privaatrechtelijke en tuchtrechtelijke oplossingen tekort schieten»). Bestuursrechtelijke handhaving kan een goed alternatief bieden, mits aan de eisen van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden volgen, wordt voldaan. Op deze wijze wordt bewerkstelligd dat primair het met toezicht op de naleving belaste bestuursorgaan bevoegd is om handhavingsmaatregelen – eventueel van punitieve aard – op te leggen, hetgeen vanuit een oogpunt van effectiviteit de voorkeur verdient. De met handhaving belaste toezichthouders zijn op die manier niet afhankelijk van het al dan niet instellen van een strafrechtelijke vervolging door het Openbaar Ministerie, maar kunnen overtreding van de bij of krachtens het wetsvoorstel gestelde regels zelf sanctioneren. Bestuursrechtelijke handhaving staat derhalve voorop, strafrechtelijke handhaving is daarnaast mogelijkvoor specifieke overtredingen, waarvan wenselijkis dat zij tevens worden aangemerkt als economisch delict in de zin van de Wet op de economische delicten. In die gevallen waarin zowel bestuursrechtelijke als strafrechtelijke sanctionering mogelijk is, geldt het «una via»-beginsel: er kan slechts gekozen worden voor één van beide trajecten. Is reeds gekozen voor het opleggen van een bestuursrechtelijke punitieve sanctie (in de vorm van een bestuurlijke boete), dan kan geen strafvervolging op grond van de Wet op de economische delicten meer worden ingesteld. Andersom is het zo dat wanneer het onderzoekter terechtzitting in het strafrechtelijke traject eenmaal een aanvang heeft genomen of het recht tot strafvordering is vervallen ingevolge artikel 74 van het Wetboekvan Strafrecht, het opleggen van een bestuurlijke boete terzake van dezelfde overtreding niet meer mogelijk is. Aan de waarborgen van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden is bovendien voldaan door in het kader van een bestuurlijke boete (aan te merken als een «criminal charge» in de zin van artikel 6 van het verdrag) extra waar-

borgen op te nemen. Zo zijn het zwijgrecht en de cautieplicht geregeld, krijgt de betrokkene de gelegenheid om zijn zienswijze naar voren te brengen voordat de boete wordt opgelegd, en staat tegen besluiten tot oplegging van een bestuurlijke boete – conform de eisen in de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens – altijd recht-spraakin twee feitelijke instanties open, te weten beroep bij de rechtbank Rotterdam en hoger beroep bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

Vanzelfsprekend worden de toezichthouders geacht «met beleid» gebruik te maken van hun bevoegdheden. Of, wanneer en hoe de bevoegdheden worden ingezet is in beginsel ter bepaling aan de toezichthouder, binnen de discretionaire ruimte die deze daartoe heeft. De bevoegdheden kunnen daarom worden ingezet waar dit ten behoeve van het toezicht op de naleving dan wel handhaving nodig wordt geacht door de toezichthouders. Zodra eenmaal is gekozen om bepaalde bevoegdheden in te zetten, dient dit vanzelfsprekend op zorgvuldige wijze te gebeuren, dat wil zeggen met inachtneming van alle geschreven (in de Algemene wet bestuursrecht opgenomen) en ongeschreven algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De omvang en reikwijdte van de bevoegdheden inzake toezicht en handhaving wordt aldus ingekaderd als waarborg ten behoeve van degenen die met toezicht en handhaving (kunnen) worden geconfronteerd.

Dit heeft ook betekenis voor een eventuele aansprakelijkheid van de toezichthouders voor de uitoefening van hun wettelijke bevoegdheden, of het nalaten daarvan. Gelet op het discretionaire karakter van de bevoegdheden hebben de toezichthouders – zoals eerder opgemerkt – veel ruimte ten aanzien van de vraag of en wanneer ze hun bevoegdheden inzetten. Wanneer eenmaal is gekozen voor het gebruik van bevoegdheden inzake toezicht en handhaving, dan zal moeten worden voldaan aan de algemene beginselen van behoorlijkbestuur. Een vraag naar eventuele aansprakelijkheid zal dus pas aan de orde zijn indien de rechter tot de conclusie komt dat door de toezichthouder op onrechtmatige wijze geen of juist wel gebruikis gemaakt van een discretionaire bevoegdheid. Gelet op de discretionaire ruimte van de toezichthouder zal de rechter daarbij een afstandelijke c.q. marginale toetsing verrichten, dit om te voorkomen dat hij «op de stoel van de toezichthouder gaat zitten». In zoverre brengt dit voor de financiële toezichthouders in abstracto niet meer of minder risico voor aansprakelijkheid met zich dan voor andere bestuursorganen het geval is.

• 3. 

  ADVIEZEN

3.1 De adviesaanvraag

Bij de totstandkoming van het wetsvoorstel is een groot aantal organisaties betrokken. Dit zijn met name de financieel toezichthouders, financiële ondernemingen, brancheorganisaties, consumentenorganisaties, de Europese Centrale Bank(ECB) en het Adviescollege toetsing administratieve lasten (Actal). Bij de start van het project is in overleg met de betrokken organisaties gekozen voor een gestructureerde aanpak van het overleg met en consultatie van deze organisaties. In dit kader zijn door het ministerie van Financiën periodiekinformatiebijeenkomsten georganiseerd. Tijdens deze bijeenkomsten zijn de betrokken organisaties geïnformeerd over de hoofdlijnen van de plannen en over de voortgang en zijn afspraken gemaakt over de inrichting van de consultatie en de duur van de consultatietermijnen. Voorts is aan marktpartijen en consumentenorganisaties de gelegenheid geboden om voorafgaande aan de consul-

tatie informeel aspecten aan te dragen. Hiervan hebben verschillende brancheorganisaties ookgebruikgemaakt.

Mede op basis van deze bijeenkomsten heeft een concept van onderhavig wetsvoorstel een uitgebreide consultatieprocedure doorlopen. In de eerste plaats heeft afstemming met de financieel toezichthouders plaatsgevonden. Vervolgens is een concept wetsvoorstel op de webpagina van het ministerie van Financiën geplaatst en toegezonden aan betrokken marktpartijen. Gedurende zes weken is hen de gelegenheid geboden om op het concept wetsvoorstel te reageren. Tijdens de consultatieperiode heeft voorts een bijeenkomst plaatsgevonden, waarin het gepubliceerde concept is toegelicht. Na afronding van de consultatie is met de betrokken marktpartijen besproken hoe hun commentaar in het concept wetsvoorstel is verwerkt. Ten slotte is op 13 november 2003 een extern seminar gehouden over de totstandkoming van de Wft. Tijdens dit seminar, waar een groot aantal specialisten uit de toezichtpraktijk, sector, advocatuur en de wetenschap aanwezig was, zijn ookenkele onderwerpen aan de orde gekomen die betrekking hebben op het Algemeen deel, hetgeen op onderdelen tot wijziging of nadere toelichting heeft geleid. De overige onderwerpen die op het seminar zijn besproken zullen worden betrokken bij de bijzondere delen en het opstellen van lagere regelgeving.

3.2 De adviezen

Naast de reacties van DNB/PVK, AFM, ECB en Actal is van de volgende organisaties een schriftelijke reactie ontvangen: de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) en het Verbond van Verzekeraars (gezamenlijke reactie), de Vereniging van Effectenbezitters (VEB), Euronext, de NBVA, de Vereniging van Federatie Financieel Planners (VFFP), en de gecombineerde commissie vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA) en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB).¹ Daarbij verdient aantekening dat de reacties van DNB/PVK en de AFM betrekking hadden op een eerder concept van het voorstel, zodat de genoemde punten voor een belangrijkgedeelte reeds waren verwerkt in de tekst die ter publieke consultatie is aangeboden. Op het advies van Actal is ingegaan in paragraaf 2.2.

De geconsulteerde partijen ondersteunen de uitgangspunten van de voorgenomen Wet op het financieel toezicht. In het bijzonder de VFFP, de VEB, NOVA en de KNB zien een belangrijke meerwaarde van de Wft in het vergroten van de inzichtelijkheid en kwaliteit van de wetgeving voor het toezicht op de financiële markten. Voorts hebben de geconsulteerde partijen diverse vragen gesteld alsmede voorstellen voor verbetering gedaan. Hieronder wordt een overzicht gegeven van de belangrijkste vragen en voorstellen en wordt ingegaan hoe deze aspecten in onderhavig voorstel zijn verwerkt. Daarbij wordt eerst ingegaan op de consultatieprocedures en algemene aspecten die tijdens de consultatie aan de orde zijn gekomen, waarna per hoofdstuk van onderhavig wetsvoorstel de belangrijkste commentaarpunten worden behandeld.

3.2.1 De adviezen: consultatieprocedure en algemene aspecten

Ten aanzien van de procedure van consulteren hebben met name de NVB en het Verbond, alsmede de NOVA en de KNB verzocht om een aparte consultatie over de gehele Wft, nadat ookde bijzondere delen zijn afgerond. Daarnaast pleitten de NVB en het Verbond nog specifiekvoor een nieuwe consultatie over het algemeen deel, nadat de momenteel nog ontbrekende delen zijn ingevuld. Aan deze wens is niet tegemoet gekomen. Uitgangspunt bij de inrichting van de consultatie is geweest dat www.minfin.nl                                               voor elkonderdeel van de Wft een correcte consultatie wordt doorlopen.

¹ De reacties zijn gepubliceerd op de internetsite van het Ministerie van Financiën:

Dit zorgt ervoor dat de discussie op een gerichte wijze kan plaatsvinden en voorkomt onnodige vertraging. Voorwaarde daarbij is wel dat de in consultatie gebrachte onderdelen steeds een helder afgebakend geheel vormen, waarover zelfstandige oordeelsvorming kan plaatsvinden. Dit is het geval voor de verschillende delen van de Wft. Het feit dat enkele onderdelen van het Algemeen deel pas worden meegenomen in de wetsvoorstellen die de bijzondere delen vormen doet daar niet aan af. Ookdit betreffen afgebakende onderdelen.

Verschillende partijen hebben verzocht om aan het wetsvoorstel een transponeringstabel toe te voegen, waarmee inzichtelijkwordt gemaakt op welke plaats artikelen uit de huidige toezichtwetgeving zijn verwerkt. Deze tabel was ten tijde van de marktconsultatie nog niet gereed, maar is inmiddels opgenomen in bijlage I.

De NOvA en het KNB hebben ervoor gepleit om de bestaande regelgeving zoveel mogelijkéén op één over te hevelen naar de nieuwe Wft. Dit uitgangspunt wordt uiteraard gevolgd, maar in de praktijk blijkt dat een op een overheveling in veel gevallen niet mogelijkis. De Wft incorporeert acht bestaande toezichtwetten, die op onderdelen behoorlijkverschillend zijn. Door de beoogde modernisering van de toezichtwetgeving en de aansluiting bij algemene regelingen zoals de Awb en het BW is aanpassing van de bestaande teksten veelal noodzakelijk.

3.2.3 De adviezen: hoofdstuk1.2 Rekening en verantwoording

Een groot deel van de gemaakte opmerkingen over dit onderdeel van het wetsvoorstel hebben betrekking op de beoogde wijziging van de financiering van het toezicht. De aanbevelingen zoals onder meer neergelegd in het rapport herziening financiering toezicht (Kamerstukken II 2002–2003, 28 122 nr. 16) en door de Tweede Kamer ondersteund in het Algemeen Overleg van 25 september, waren in het ter consultatie gebrachte voorstel nog niet verwerkt. In het onderhavige voorstel is dit wel gebeurd. Dit komt met name tot uitdrukking in de instelling van een panel van marktpartijen bij elke toezichthouder, dat adviseert over aangelegenheden met betrekking tot de toezichtkosten gemaakt door de toezichthouders en kosten gemaakt door onder toezicht staanden. In verband met de uitoefening van het toezicht door de toezichthouders. Over de tekst van deze bepaling heeft separaat een consultatie plaatsgevonden. In die consultatie zijn schriftelijk opmerkingen gemaakt door REB, Dutch Fund Association, NBVA, NVA, Grenswisselkantoren N.V., de Vereniging Effecten Uitgevende Ondernemingen (VEUO), de NVB en het Verbond. Een aantal partijen heeft erop gewezen dat ookhet door de toezichthouders te verantwoorden beleid in het panel aan de orde moet komen. De bepaling over het panel voorziet hierin. De prestaties van de toezichthouders dienen aan de orde komen in het panel. Dit omvat ook het door de toezichthouder gevoerde beleid.

Verschillende partijen hebben opgemerkt dat het panel ten minste tweemaal per jaar bijeen moet komen om de begroting en verantwoording te bespreken. In het wetsvoorstel wordt hierin voorzien. Het panel dient twee keer per jaar bijeen te komen.

Voorts zijn in het kader van dit hoofdstuk vragen gesteld over de begrotings- en verantwoordingscyclus van de toezichthouders. Zo hebben de NVB en het Verbond voorgesteld om een onderzoeksbevoegdheid van de minister te introduceren voor het geval toezichthouders hun wettelijke opgedragen taakverwaarlozen. Verder is voorgesteld dat de minister het beleidsplan van de toezichthouders vooraf moet goedkeuren en dat een bijdragemodel wordt ingevoerd, inhoudende dat de toezichthouders in jaarverslag opnemen op welke wijze ze hebben bijgedragen aan de doel-

stellingen van de Wft. Een en ander zou eraan moeten bijdrage het VBTB-model in de Wft te integreren.

Het VBTB model wordt door middel van een zogeheten ingroeitraject ingevoerd bij de toezichthouders. Het VBTB-model voorziet ookin toetsing door de minister van het beleid van de toezichthouders. De thans in de Wft opgenomen bevoegdheden geven de minister voldoende ruimte om het beleid van de toezichthouders te beoordelen en om – zonodig – hierover inlichtingen op te vragen. De genoemde aanvullende maatregelen worden daarom niet nodig geacht. Overigens is het uiteraard aan de RvT of RvC om in eerste lijn het financiële beleid van de toezichthouder te toetsen.

De NOvA en het KNB hebben voorts opgemerkt dat het goedkeuringsrecht van de minister ten aanzien van de toezichtbegroting hem onvoldoende invloed zou geven op omvang van de begroting, hetgeen doorwerkt naar de kostenomslag voor de sector. Deze argumentatie wordt niet ondersteund. Met de toezichthouders zijn afspraken gemaakt over de stabilisatie van de reële kosten van het bestaande toezicht. Daarbij komt dat de grond voor afkeuring van de begroting, namelijk «strijd met het recht of het algemeen belang» ruim is geformuleerd en dat deze aansluit bij de thans geldende inzichten in het kader van het voorstel voor de Kaderwet zbo’s. Dit biedt de minister voldoende invloed op de toezichtbegroting, en daarmee op de kostenomslag. Verder zij erop gewezen dat de op te stellen begroting aan de orde komt in het panel. Marktpartijen hebben dus ook de mogelijkheid om, nog voor de vaststelling, zelf hun bevindingen kenbaar te maken over de begroting.

In de consultatie zijn vragen gesteld over de herbenoembaarheid van de leden van de Raad van toezicht en de leden van het bestuur van de AFM. De VEB heeft daarbij voorgesteld een maximale zittingsduur van 8 jaar op te nemen. In de tekst van het voorgestelde artikel is geëxpliciteerd dat elke benoeming van leden van het bestuur geschiedt voor vier jaar, maar dat herbenoeming onbeperkt kan plaatsvinden. Leden van de raad van toezicht zullen maximaal twee keer kunnen worden herbenoemd, conform de corporate governance code. Dit doet echter niets af aan het feit dat de leden van de raad van toezicht, de raad van commissarissen en de bestuursleden op de daarvoor geldende gronden kunnen worden ontslagen.

Ten slotte heeft NOvA/KNB voorgesteld om de evaluatie van de toezichthouders (artikel 1:27) van elke vijf jaar terug te brengen naar elke twee jaar. Dit wordt niet noodzakelijk geacht. De minister behoort voortdurend een beeld te hebben van het functioneren van de toezichthouders. De Wft biedt hem daartoe ook de mogelijkheden en hij is daarop aanspreekbaar. Dit maakt het onnodig om elke twee jaar een schriftelijke evaluatie uit te voeren, hetgeen ookniet zou aansluiten bij het voorstel voor de Kaderwet zbo’s die tevens een termijn van vijf jaar voorstelt. De eerste evaluatie wordt overigens al drie jaar na inwerkingtreding van de Wft verricht.

3.2.4 De adviezen: hoofdstuk1.4 Toezicht en handhaving

Over dit hoofdstukzijn bij de consultatie diverse vragen gesteld die in de toelichting op onderhavig voorstel of separaat aan de betrokken organisaties zijn verhelderd. Ook hebben de opmerkingen geleid tot enkele technische aanpassingen van de wettekst. Speciale aandacht verdienen de opmerkingen over de verruiming van de inlichtingenbevoegdheid van de toezichthouder, zoals deze voortvloeit uit de voorgestelde artikelen 1:56 en 1:71 (artikelen 1.4.1.a en 1.4.3.a van consultatieversie). Meer specifiek heeft dit tot vragen geleid over de rechtsbescherming van de degene die

met een inlichtingenverzoekwordt geconfronteerd. De NVB en het Verbond hebben aangegeven van mening te zijn dat een vordering om informatie van de toezichthouder een voor bezwaar en beroep vatbare beschikking moet zijn. De mening wordt niet gedeeld. Een dergelijk verzoekvoldoet namelijkniet aan de criteria van artikel 1:3 Awb, aangezien een dergelijkverzoekgeen publiekrechtelijke rechtshandeling is. De vordering van informatie is in beginsel een feitelijke handeling; dit is ook meermalen bevestigd in de jurisprudentie¹. Dit betekent echter niet dat geen rechtbescherming openstaat tegen een dergelijkverzoekom inlichtingen: wanneer geen beroep kan worden ingesteld bij de bestuursrechter omdat het overheidshandelen niet is aan te merken als een Awb-besluit, is de burgerlijke rechter (al dan niet in kort geding) bevoegd.

Het in de Wft opnemen van aanvullende maatregelen terzake is daarom niet nodig. Wel is in de toelichting op genoemd artikel de verhouding met de Awb verder toegelicht en is ingegaan op de waarborgen die deze wet biedt tegen onjuiste toepassing van de inlichtingenbevoegdheid.

Ten aanzien van de bepalingen inzake de stille curatele hebben de NVB en het Verbond in hun reactie opgemerkt dat deze in sommige gevallen niet «stil» hoeft te zijn. Dit zou betekenen dat in sommige gevallen publiek bekend kan worden dat er bij een financiële onderneming een curator is benoemd. Deze suggestie is overgenomen. In artikel 1:59 (1.4.2.b) wordt in onderhavig voorstel dan ookalleen nog maar gesproken van «curator». Zoals ookaangegeven in de toelichting op artikel 1:59 (1.4.2.b) blijft de curatele in de eerste plaats een intern werkende maatregel, en hoeft de toezichthouder de benoeming van de curator niet te publiceren. De gevallen waarin hij wel tot publicatie kan overgaan, zal worden betrokken bij de nadere invulling van de publicatiemogelijkheden, zoals deze worden opgenomen in afdeling 1.5.2.

Naar aanleiding van vragen van de NVB en het Verbond kan worden opgemerkt dat de toepassing van de bevoegdheid tot het benoemen van een curator – welke toezichthouder en in welke gevallen – zal worden ingevuld door de bijzondere delen. Dan zal ookde verwijzing naar de betrokken artikelen in het eerste lid van artikel 1:59 worden ingevoegd.

De NVB en het Verbond hebben aangegeven dat de situaties waarin de aanwijzingsbevoegdheid (voorgestelde artikel 1:58, tweede lid, voorheen 1.4.2.a, tweede lid) kan worden toegepast onvoldoende duidelijk zijn. De wet zou hiervoor meer concrete aanknopingspunten moeten bevatten. De VEB heeft een redactionele aanpassing van het artikel voorgesteld, waardoor de toezichthouder eerder de mogelijkheid zou hebben om een aanwijzing te geven. De formulering van het genoemde artikel is bewust ruim gehouden om de toezichthouder voldoende flexibiliteit te geven bij de toepassing ervan. De huidige formulering biedt de toezichthouder afdoende ruimte om tijdig in te grijpen. Ten aanzien van de nadere concretisering is het van belang dat de toezichthouder beleidsregels opstelt. Dit is ookin de toelichting bij dit artikel aangegeven.

3.2.5 De adviezen: hoofdstuk1.5 Geheimhouding

De NVB en het Verbond hebben opgemerkt dat de geheimhoudingsplicht minder ruim zou zijn dan in de huidige wetgeving en dat vertrouwelijke informatie te ruim kan worden verspreid. Dit is niet het geval. In de Wft is bepaald dat het een iederdie enige taakgerelateerd aan het toezicht bij of krachtens de Wft vervult of heeft vervuld, verboden is van vertrouwelijke gegevens gebruikte maken anders dan voor de uitoefening van zijn taak of door de wet geëist. In de huidige wetgeving staat vermeld dat toezicht-

¹  Zie CBB 21 juli 1998, AB 1998/437 en CBB

2 maart 1999, AB 1999/168.                               informatie geheime informatie is (zie bv. artikel 31, eerste lid, Wte). De

formulering in de Wft is geen verruiming. Dit volgt uit artikel 1:72 (artikel 1.5.1.a van consultatieversie); verwezen zij ooknaar de artikelsgewijze toelichting. Met betrekking tot de informatieverschaffing aan opsporingsinstanties is met de tekst van de Wft aangesloten bij de Wet actualisering en harmonisatie van de financiële toezichtwetten¹, waarbij informatieverstrekking aan opsporingsinstanties mogelijk is in alle gevallen die onder het strafrecht vallen. Hierbij zijn de nodige waarborgen ingebouwd. Zo is in artikel 1:76 (artikel 1.5.1.e) de hoorplicht geïntroduceerd voor de strafrechtelijke instantie die gegevens vordert van de toezichthouder (zie hiervoor de artikelsgewijze toelichting). Verder valt te wijzen op de afspraken die zullen worden gemaakt tussen het OM en de toezichthouders over de praktische modaliteiten bij de verstrekking van gegevens. Ten overvloede kan worden gewezen op het feit dat de waarborgen van het Wetboek van Strafvordering ooksteeds van toepassing zullen zijn.

Overeenkomstig de huidige toezichtwetgeving kan een toezichthouder ingevolge dit wetsvoorstel informatie verstrekken aan toezichthouders binnen en buiten de EU. Dit volgt uit Europese richtlijnen. Voor een dergelijke uitwisseling gelden overigens de voorwaarden die zijn opgenomen in artikel 1:73 (1.5.1.b).

De VEB heeft opgemerkt dat de minister altijd inzage moet hebben in dossiers van de toezichthouders. Een dergelijke bepaling zou zich niet verhouden met het uitgangspunt «toezicht op afstand» en de geheimhoudingsplicht van de toezichthouders (die voortvloeit uit Europese richtlijnen). Dit neemt niet weg dat de minister de wettelijke bevoegdheid heeft om inlichtingen te vragen aan de financiële toezichthouders die naar zijn oordeel nodig zijn voor een onderzoeknaar de toereikendheid van de wet of de wijze waarop deze wordt uitgevoerd indien dat ter wille van het toezicht nodig blijkt. De toezichthouders zijn verplicht om de gevraagde informatie aan de minister te verstrekken. Indien het verzoekgegevens betreft die onder de geheimhoudingsplicht van de toezichthouder vallen, is deze niet verplicht de gegevens te verstrekken indien: (a) deze betrekking hebben op of herleidbaar zijn tot een afzonderlijke rechtspersoon, (b) deze betrekking hebben op ondernemingen die betrokken zijn of zijn geweest bij een poging een onderneming in staat te stellen haar bedrijf voort te zetten; of (c) gegevens die verkregen zijn van een andere toezichthouder, tenzij deze toestemming heeft gegeven tot verstrekking. De bovengenoemde geheimhoudingsplicht van de toezichthouders is gebaseerd op Europese regelgeving. Daarvan kan niet eenzijdig worden afgeweken. In zijn advies raadt de ECB aan om de werkingssfeer van artikel 1.5.1.f (1:77) te verruimen door te bepalen dat uitwisseling van gegevens is toegestaan voor zover zulks dienstig is aan alle «met het ESCB verbandhoudende taken». Het voorgestelde artikel bepaalt dat de toezichthouder informatie kan uitwisselen met de centrale bank«voor zover dit dienstig is voor de uitvoering van de monetaire taak». Met deze formulering is aangesloten bij de Europese richtlijnen terzake. Het advies van de ECB is derhalve niet overgenomen.

3.2.6 De adviezen: hoofdstuk1.6 Procedures

Ten aanzien van de bepalingen in dit hoofdstukhebben de NVB en het Verbond voorgesteld om de beslissingstermijnen in artikel 1:82, vijfde lid (1.6.1.a, vijfde lid, consultatieversie) per type aanvraag te laten verschillen. Deze suggestie is niet overgenomen. Door te kiezen voor één termijn wordt uniformering van de vergunningverleningsprocedure beoogd. Daarbij geldt dat de genoemde termijn slechts een maximum is. Indien een vergunning sneller kan worden verleend, mag ook worden verwacht dat de toezichthouder dit ooksneller doet.

¹ Wet van 14 november 2002, Stb. 2003,

nr. 55.                                                          De NVB en het Verbond hebben voorts opgemerkt dat het ter consultatie

gebrachte artikel 1:82 er ten onrechte vanuit gaat dat activiteiten verboden zijn nadat een vergunning of ontheffing is ingetrokken. Dit hoeft inderdaad niet altijd het geval te zijn. Derhalve is dit artikel aangepast, door vast te leggen dat de toezichthouder een besluit tot afwikkeling neemt in die gevallen waarin dat noodzakelijk is. Afwikkeling is derhalve geen vanzelfsprekendheid.

Ten slotte zijn bij dit hoofdstuk nog enkele meer technische opmerkingen gemaakt, die hebben geleid tot technische aanpassingen van de onderhavige wettekst en toelichting.

ARTIKELSGEWIJZE TOELICHTING

Artikel 1:1

In het Algemeen deel zijn begrippen gedefinieerd die in de gehele wet terugkomen. Binnen de bijzondere delen die betrekking hebben op het gedragstoezicht en prudentieel toezicht komen in enkele gevallen ook nog op speciale situaties toegespitste definitiebepalingen voor. Dat kan het geval zijn indien op een bepaalde groep ondernemingen, bijvoorbeeld financiële conglomeraten, een specifiekregime met bijbehorende specifieke begrippen of van de centrale begrippen afwijkende definities van toepassing is. Het gebruikvan afwijkende definities zal uiteraard tot een minimum worden beperkt.

Alleen in de gevallen waarin wordt afgeweken van de terminologie uit algemene wetten, is een aparte definitiebepaling opgenomen. Begrippen als «jaarrekening» (overeenkomstig artikel 361, eerste lid, van Boek 2 van het BW), «dochtermaatschappij» (overeenkomstig artikel 2:24a BW) en «groep» (overeenkomstig artikel 2:24b BW) zijn om die reden niet gedefinieerd. Ten aanzien van het begrip «moedermaatschappij» wordt aangesloten bij de in de praktijk gangbare invulling (de helft of meer zeggenschap). Hieronder wordt een aantal begrippen toegelicht die ten opzichte van de huidige financiële toezichtwetten een gewijzigde invulling hebben gekregen.

Onderdeel v:

bijkantoor Met deze definitie is beoogd alle modaliteiten van bijkantoor uit de huidige toezichtwetten te omvatten. In dit onderdeel zijn de definities van bijkantoor uit de Wet toezicht kredietwezen 1992 (Wtk 1992), Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995) en de Wet toezicht beleggingsinstellingen (Wtb) gebundeld door het gebruikvan het begrip «financiële onderneming» in plaats van «kredietinstelling», «effecteninstelling» en «beheerder». Op grond van EU-richtlijnbepalingen betreffende verzekeraars is niet de vestiging maar elke duurzame aanwezigheid bepalend voor het voldoen aan de omschrijving van bijkantoor. Onder duurzaam aanwezig in een andere staat wordt ookverstaan een bureau, beheerd door eigen personeel van de verzekeraar of door een zelfstandig persoon die is gemachtigd duurzaam voor de verzekeraar op te treden. Hieronder vallen ookde in de praktijkzogenoemde agentschappen.

Onderdeel hh: elektronisch geld

In de Wet van 20 juni 2002 tot wijziging van de Wet toezicht kredietwezen 1992 in verband met de invoering van bedrijfseconomisch toezicht op instellingen voor elektronisch geld (Stb. 2002, 330) is aangegeven dat door instellingen voor elektronisch geld de (elektronische) gelden onmid-dellijkna ontvangst moet worden uitgegeven. Hiermee wordt benadrukt dat bij de uitgifte van elektronisch geld geen sprake is van het ter beschik-

king krijgen van opvorderbare gelden in de zin van de Wtk 1992, maar van het wisselen van het ene betaalmiddel in een ander betaalmiddel.

¹  Kamerstukken II 1994/95, 24 255, nr. 3, 4–7 (blz. 2–3).

²  Zie bijvoorbeeld artikel 6 voor levensverzekeraars van Richtlijn nr. 2002/83/EG i van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 5 november 2002 betreffende levensverzekering (PbEG L 345). Weliswaar verlangt artikel 1, onderdeel 2, eerste alinea, van Richtlijn nr. 93/22/EEG i van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 11 juni 1993 dat ook «beleggingsondernemingen» (lees: effecteninstellingen) rechtspersoon zijn, maar in de volgende alinea’s wordt dit vereiste weer in vergaande mate losgelaten.

Onderdeel pp: financiële onderneming

Allereerst wordt ingegaan op het gebruikvan het woord «onderneming». Verzekeraars, kredietinstellingen en effecteninstellingen worden in de Europese richtlijnen «onderneming» genoemd; beleggingsinstellingen worden er «instelling» genoemd. Het begrip «onderneming» heeft binnen het Europese recht een ruime betekenis. Van een onderneming is sprake als een entiteit een economische activiteit uitoefent (zaakC 41/90, Höfner); of de onderneming een rechtspersoon is, is irrelevant. Zo spreken ook de Europese vennootschapsrechtrichtlijnen van «onderneming» waar zij doelen op de verschillende in Europa voorkomende vormen van kapitaalvennootschappen. In het Nederlandse recht is «onderneming» niet eensluidend bepaald. Er is geen uniform begrip in de literatuur of de jurisprudentie, noch is er een algemene wettelijke definitie. In verschillende wetten zijn wel op de betreffende wet toegesneden definities gegeven, die echter niet altijd bij de vorming van een algemeen begrip behulpzaam zijn. In de memorie van toelichting bij het voorstel van Wet tot wijziging van boek2 van het BurgerlijkWetboekter zake van de jaarrekening van stichtingen en verenigingen die een onderneming in stand houden¹ is een korte uiteenzetting gegeven van de verschillende wettelijke definities en van de jurisprudentie. Zie verder ookde uitvoerige weergave van de ontwikkeling van het (tamelijk algemene) begrip «onderneming» in de Handelsregisterwetten in de conclusie bij Hoge Raad 22 december 1989 (NJ 1990, 433). Uit deze verschillende beschouwingen en de daarin genoemde rechtspraak kan worden opgemaakt, dat naar Nederlands recht een onderneming een organisatie is die streeft naar winst, althans die op commerciële wijze deelneemt aan het verkeer.

De Wtk 1992 spreekt van een kredietinstelling als «een onderneming of instelling». Dit samenstel komt ook in andere toezichtwetten voor, zij het in mindere mate en in een minder belangrijke rol. In de Wtk 1992 is de aanduiding «onderneming of instelling» gebruikt om twee redenen. In de eerste plaats kan een kredietinstelling niet alleen elke in Nederland gangbare rechtsvorm aannemen, maar ookelke rechtsvorm die in het buitenland is toegelaten (het laatste wanneer het gaat om een bijkantoor in Nederland van een in het buitenland gevestigde instelling); vandaar «onderneming». In de tweede plaats is het -binnen dit kader- irrelevant of met het uitoefenen van het bedrijf van kredietinstelling winst wordt nagestreefd; dat verklaart het gebruik van «instelling». Beide criteria gaan ook op voor effecteninstellingen (al is een niet op winst gerichte effecteninstelling misschien paradoxaal), beleggingsinstellingen (idem) en verzekeraars, met dien verstande dat een verzekeraar slechts bepaalde rechtsvormen mag hebben, wil hij in Europa een vergunning kunnen krijgen.² Hieruit volgt dat een generieke aanduiding van beheerder, bewaarder, verzekeraar, financiële dienstverlener, financiële instelling, beleggingsonderneming, clearing-, krediet- en beleggingsinstelling moet voldoen aan twee vereisten: in de eerste plaats moet zij toelaten dat de instelling niet naar winst streeft; in de tweede plaats moet zij neutraal staan tegenover de rechtsvorm. Het Nederlandse begrip «onderneming» voldoet niet zonder meer aan het eerste vereiste omdat zij het winststreven verlangt. Het tweede lid van dit artikel komt hieraan tegemoet door te regelen dat voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde onder onderneming mede wordt verstaan een rechtspersoon of natuurlijke persoon, die niet het maken van winst beoogt.

In onderhavig wetsvoorstel wordt gebruikgemaakt van een tweetal categorieën om een bepaalde groep normgeadresseerden aan te duiden: «een ieder» of «natuurlijke persoon of rechtspersoon» en «financiële onderneming». De categorie «financiële onderneming» betreft de toezicht-

categorie en omvat alle ondernemingen die onder het financieel toezicht vallen of kunnen vallen. Financiële ondernemingen die een vergunning op grond van een van de bijzondere delen (nodig) hebben, vallen in elkgeval onder het toezicht van de AFM en/of DNB. Voor alle duidelijkheid wordt opgemerkt dat pensioenfondsen in beginsel niet als «financiële onderneming» in de zin van dit wetsvoorstel worden aangemerkt.

De bevoegdheden die de toezichthouder ingevolge het Algemeen deel krijgt toebedeeld, kunnen, tenzij anders bepaald, worden uitgeoefend jegens alle financiële ondernemingen. In de bijzondere delen zal het toepassingsbereikworden uitgebreid tot pensioenfondsen (in verband met effectentypisch gedragstoezicht) en uitgevende instellingen.

Onderdeel bbb:

lidstaat In de Wtk1992, Wte 1995 en Wtb wordt onder een lidstaat van de Europese Unie mede verstaan een staat, niet zijnde een lidstaat, die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (EER). Dit is het gevolg van het feit dat alle relevante richtlijnen niet slechts binnen de Europese Unie gelden, maar binnen de hele EER. Tot de EER behoren alle lidstaten van de Europese Unie alsmede Liechtenstein, IJsland en Noorwegen. Gelet op het Besluit uitvoering overeenkomst betreffende de EER inzake verzekeringstoezicht 1994 dat is gebaseerd op de artikelen 19 en 187, eerste lid, Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 (Wtv 1993), is de voorgestelde definitie ookin lijn met de huidige reikwijdte van de Wtv 1993. In de Wet toezicht natura-uitvaartverzekerings-bedrijf (Wtn) , komt het begrip «lidstaat» niet voor omdat deze wet niet op een richtlijn is gebaseerd. De Wtn kent alleen het onderscheid Nederland – buiten Nederland.

Onderdeel llll: verrichten van diensten

Dit begrip wordt in de Wtv 1993, Wtn, Wtk1992 en Wte 1995 op uiteenlopende wijze gedefinieerd. De definities komen in het kort er op neer dat sprake is van het verrichten van diensten indien de klant zich bevindt in de ene staat en het onderdeel van de financiële onderneming waarmee die klant een overeenkomst sluit zich bevindt in een andere staat. Hieruit volgt dat geen sprake is van het verrichten van diensten indien zowel de klant als de zetel (of het bijkantoor) van de financiële onderneming zich bevinden in dezelfde lidstaat.

Onderdeel ssss: zetel

De financiële toezichtrichtlijnen verschillen als het gaat om de rechtsvorm die kan worden voorgeschreven om gereguleerde activiteiten te mogen uitoefenen. Zo dient op grond van de verzekeringsrichtlijnen een verzekeraar met zetel in Nederland de rechtsvorm N.V. of onderlinge waarborgmaatschappij te hebben. Andere financiële toezichtrichtlijnen staan toe dat ookniet-rechtspersonen (dus: natuurlijke personen en personenvennootschappen) gereguleerde activiteiten mogen uitoefenen. Daarom worden in de diverse richtlijnen en sectorale wetten de termen «vestiging», «gevestigd» en «zetel» verschillend gebruikt. Dit onderdeel beoogt te bewerkstelligen dat in het wetsvoorstel voor alle gevallen met de term zetel kan worden volstaan.

Het onderdeel geeft aan dat een rechtspersoon zijn zetel daar heeft waar deze volgens zijn statuten of reglementen is gevestigd. Het is – voor zover het om EU-ondernemingen gaat – van belang in welke lidstaat de zetel zich bevindt, omdat de lidstaat van de zetel toezicht moet houden op bepaalde activiteiten die de rechtspersoon binnen de Unie verricht. Een rechtspersoon kan immers slechts één zetel hebben, maar wel meer vestigingen.

Eenzelfde duidelijkheid moet bestaan ten aanzien van de activiteiten verricht door niet-rechtspersonen. Zij zullen veelal geen zetel hebben.

Toch moet ookin zo’n geval eenduidig worden vastgesteld welke lidstaat toezicht moet houden op de activiteiten. Daarom is bij niet-rechtspersonen bepalend de plaats waar de financiële onderneming haar hoofdvestiging heeft. Dit zal kunnen blijken uit het handelsregister. Dit sluit aan bij artikel 3, tweede lid, van de zgn. BCCI-richtlijn¹ waar is bepaald dat het hoofdbestuur van andere kredietinstellingen zich bevindt in de lidstaat waar de vergunning is afgegeven en waar zij feitelijkwerk-zaam zijn». Een financiële onderneming zal immers in één lidstaat vergunning aanvragen en bij latere uitbereiding van de werkzaamheden door middel van een bijkantoor in een andere lidstaat zal de eerstbedoelde lidstaat toezicht houden. Omdat een natuurlijke persoon meer woonplaatsen kan hebben, zou het gebruik van woonplaats als criterium tot onduidelijkheid leiden. Door aan te sluiten bij de plaats waar de onderneming haar hoofdvestiging heeft, wordt dit voorkomen. Onder hoofdvestiging valt in voorkomende gevallen: hoofdkantoor.

Artikelen 1:2-1:6

Deze artikelen zijn gereserveerd voor de reikwijdtebepalingen die betrekking hebben op het gehele wetsvoorstel. Deze worden bij nota van wijziging inhoudende het Deel Gedragstoezicht en het Deel Prudentieel toezicht ingevoegd.

¹ Richtlijn nr. 95/26/EG i van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 29 juni 1995 tot wijziging van de Richtlijnen 77/80/EEG en 89/646/EEG i op het gebied van kredietinstellingen, de Richtlijnen 73/239/EEG i en 92/49/EEG i op het gebied van het schadeverzekeringsbedrijf, de Richtlijnen 79/267/EEG i en 92/96/EEG i op het gebied van het levensverzekeringsbedrijf, Richtlijn 93/22/EEG i op het gebied van beleggingsondernemingen en Richtlijn 85/611/EEG i op het gebied van instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s), teneinde het bedrijfseconomische toezicht te versterken (PbEG L 168).

Artikelen 1:7 en 1:8

De artikelen geven aan waar het gedragstoezicht en het prudentieel toezicht op zijn gericht, waarbij de kern van het gedragstoezicht en van het prudentieel toezicht is weergegeven. Met de taakstellingsartikelen is een drieledige opbouw beoogd. Allereerst worden de doelstellingen van het gedragstoezicht en het prudentieel toezicht aangegeven. Dit zijn ordelijke en transparante financiële-marktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten respectieve-lijksoliditeit van financiële ondernemingen en het bijdragen aan de stabiliteit van de financiële sector. De omschrijving van het terrein waarop toezicht wordt uitgeoefend, vindt plaats door te verwijzen naar de normen, gesteld bij of krachtens de bijzondere delen. Dit element komt in de artikelen 1:8, tweede lid, en 1:7, tweede lid, tot uitdrukking in de tussenzin: op de grondslag van het bij of krachtens dit deel en het deel 3 respectievelijkhet deel 2 bepaalde. Ten slotte wordt in deze leden het toezicht aan AFM respectievelijkDNB opgedragen. Het gedragstoezicht is gericht op ordelijke en transparante markt-processen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten.

In het bijeenbrengen van vraag en aanbod op de kapitaalmarkt is een efficiënte markt een vereiste. Marktimperfecties kunnen grote financiële gevolgen hebben voor deelnemers aan de financiële markten en hebben hun uitstraling naar de gehele economie. Dit betekent ten eerste dat de voorwaarden gecreëerd moeten worden voor marktplaatsen waar vraag en aanbod bijeen kunnen komen (ordelijkheid). Voor een efficiënte financiële markt is het vervolgens van belang dat iedere deelnemer toegang heeft tot de relevante informatie om beslissingen te nemen (transparantie) en dat er regels zijn op basis waarvan deelnemers transacties met elkaar kunnen aangaan en die bijdragen aan het bereiken van marktevenwicht (zuivere verhoudingen). De zorgvuldige omgang met cliënten staat voor een deel in het teken van deze doelstelling. Het vertrouwen in de financiële markten als geheel kan worden geschaad als cliënten onzorgvuldig worden behandeld. Daarnaast is er ookeen eigen betekenis te hechten aan een zorgvuldige omgang met cliënten, namelijkconsumentenbescher-ming op een terrein met aanzienlijke informatie-assymetrie tussen aanbieders en cliënten waar voor de individuele cliënt aanzienlijke financiële belangen spelen. Dit laat overigens onverlet dat alle partijen op de

financiële markten, waaronder cliënten, ook een eigen verantwoordelijkheid hebben.

Het prudentieel toezicht is specifiekgericht op de soliditeit van financiële ondernemingen en het bijdragen aan de stabiliteit van de financiële sector. De prudentiële toezichtregels bestaan vooral uit bedrijfseconomische normen. Hiertoe behoren onder andere de solvabiliteits- en liquiditeitsvereisten, die erop zijn gericht dat een financiële onderneming te allen tijde aan zijn betalingsverplichtingen kan voldoen. De prudentiële toezichtregels beogen het risico van faillissement te verkleinen, zonder dit overigens in een markteconomie te kunnen uitsluiten. Uiteindelijk is de soliditeit van financiële ondernemingen van groot belang voor de cliënt. Het prudentieel toezicht dient ter bescherming van de «afnemers» van de diensten die door de betrokken financiële ondernemingen worden aangeboden of verricht, en ter bevordering van de stabiliteit van het financiële stelsel en het vertrouwen in de financiële sector. Het gaat dus zowel om het belang van de individuele bankcrediteur, belegger en polishouder als om het functioneren van de desbetreffende markten en de financiële sector in het algemeen. Ookbij het prudentieel toezicht geldt dat dit voortvloeit uit een informatie-asymmetrie tussen cliënt en aanbieder. Deze asymmetrie leidt ertoe dat een bankcrediteur, belegger of polishouder slechts beperkt in staat is zelf de soliditeit van de aanbieder te beoordelen. De prudentieel toezichthouder is hier beter voor geëquipeerd en draagt op die manier bij aan het vertrouwen van de cliënt in de financiële sector.

De gedrags- en de prudentieeltoezichthouder houden toezicht op de naleving van regels die bij of krachtens de wet worden gesteld. De gedragstoezichthouder bijvoorbeeld bewaakt ordelijke en transparante markt-processen en zorgvuldige behandeling van cliënten maar hij dient ookte bevorderen dat marktprocessen ordelijk en transparant verlopen. Het gedragstoezicht houdt evenwel geen garantie in dat hier op voorhand altijd sprake van zal zijn, evenmin als het prudentieel toezicht een garantie kan bieden dat een financiële onderneming in een vrije markteconomie niet failliet kan gaan.

Onder het prudentieel toezicht wordt mede begrepen het toezicht op de solvabiliteit en, voor kredietinstellingen, de liquiditeit maar bijvoorbeeld ookde omvang van de technische voorzieningen voor verzekeraars. Het prudentieel toezicht kan tevens bijdragen aan de stabiliteit van de financiële sector. Het prudentieel toezicht kent een belangrijke samenhang met het «systeemtoezicht». Prudentieel toezicht kan bijdragen aan de stabiliteit van het financiële systeem en informatie over de soliditeit van financiële ondernemingen is belangrijke input voor het «toezicht» daarop. De verantwoordelijkheid voor dit «systeemtoezicht» in Nederland ligt krachtens artikel 3, tweede lid, van de Bankwet 1998 bij DNB en is gericht op de stabiliteit van het financiële systeem als geheel, waarbij het doel is om te voorkomen dat (financiële) problemen bij één financiële onderneming overslaan naar andere partijen op de financiële markten. De positionering van beide vormen van toezicht bij DNB levert gelet op de inhoudelijke samenhang tussen het systeem- en het prudentieel toezicht, een belangrijke bijdrage aan de doeltreffendheid van het functionele toezichtmodel.

Zowel de gedragstoezichthouder als de prudentieeltoezichthouder zullen bij de uitoefening van hun taakde integriteit van de voor de onder hun toezicht staande ondernemingen verantwoordelijke personen, betrekken. Toezicht op de integriteit hangt samen met zowel het gedragstoezicht als het prudentieel toezicht. Voor de uitoefening van het toezicht op de integriteit zullen de bijzondere delen een taakverdeling borgen die overlap beoogt te voorkomen.

De gedragstoezichthouder en de prudentieeltoezichthouder oefenen hun taakuit in het belang van de bescherming van de afnemers van financiële diensten en leveren als zodanig een bijdrage aan de borging van het met de financiële marktsector gemoeide publieke belang.

Artikel 1:9

Dit artikel regelt de inrichting van het bestuur van de AFM. De bestuurlijke inrichting van DNB is en blijft geregeld in de Bankwet 1998 en de statuten van DNB. Dit artikel bepaalt het aantal leden, de wijze van benoeming, de schorsing en het ontslag van de leden van het bestuur van de AFM. Een voordracht van de raad van toezicht voor een benoeming van een bestuurslid is niet bindend. Ten opzichte van de huidige situatie wordt het minimum aantal bestuursleden uitgebreid van twee naar drie. Deze wijziging is gerechtvaardigd, vanwege de uitbreiding van taken van de AFM die in de afgelopen jaren is gerealiseerd. De benoemingstermijn is gesteld op maximaal vier jaren. In de regel zal een benoeming voor vier jaren geschieden. Naast het verschil in niveau van regeling (van statuten naar wet) is nieuw de benoeming van de leden van het bestuur door de Kroon (voorheen door de minister). Hiermee wordt aangesloten bij de wijze van benoeming van bestuursleden van DNB (artikel 12, tweede lid, Bankwet 1998). In de statuten van de AFM is een regeling neergelegd over de wijze waarop met nevenfuncties van leden van het bestuur en van de raad van toezicht dient te worden omgegaan.

Artikel 1:10

Naast de dagelijkse leiding (bestuur) vormt de raad van toezicht een onderdeel van de AFM. Het betreft een vorm van verdeling van macht waarvan zowel preventieve als corrigerende werking uit gaat (good governance). Voornaamste taakvan de raad van toezicht is zich te richten op de (juiste) uitvoering van de taakvan de AFM, bedoeld in artikel 1:8, tweede lid, door het bestuur. Daartoe kan de raad van toezicht het bestuur zo nodig algemene aanwijzingen geven. Ten aanzien van het financieel beheer heeft de raad van toezicht de bevoegdheid om de begroting en de jaarrekening vast te stellen. Dit is in de statuten geregeld. Met de taakuitvoering van de toezichthouder in individuele gevallen hoeft de raad van toezicht zich niet in te laten. Voorts treedt de raad van toezicht op als adviseur van het bestuur. De bevoegdheden van de raad van toezicht gaan niet ten koste van de bevoegdheden van de Minister van Financiën jegens de AFM. Uiteraard kan een goede taakuitoefening door de raad van toezicht de minister van pas komen bij zijn beoordeling van het functioneren van de AFM. Onderhavig artikel bepaalt voorts het aantal leden, de wijze van benoeming, de schorsing en het ontslag van de leden van de raad van toezicht. Vanzelfsprekend is het in aanwijzing 124i van de Aanwijzingen voor de regelgeving voorgeschreven verbod tot het benoemen van aan de minister ondergeschikte ambtenaren in het bestuur en in de naast het bestuur bestaande organen van de toezichthouder van toepassing. Dit verbod zal in de statuten worden opgenomen.

Artikel 1:11

In de bijzondere delen van het wetsvoorstel kan ten aanzien van specifieke onderwerpen worden bepaald dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur (nadere) regels kunnen worden gesteld ter uitvoering van de wet. Overeenkomstig de Aanwijzingen voor de regelgeving zal de regelgevende bevoegdheid van de toezichthouders daarbij worden ingekaderd en toegespitst op onderdelen die technisch of organisatorisch van aard zijn of samenhangen met de uitvoering van het toezicht. Artikel 1:11 vormt daarvoor niet de delegatiegrondslag maar geeft een procedurele waarborg. Deze waarborg houdt in dat door de toezichthouder vast te stellen regels eerst na consultatie van een daarvoor in aanmerking komende representatieve vertegenwoordiging van onder toezicht staande onderne-

mingen worden vastgesteld, opdat de opmerkingen en suggesties van deze ondernemingen worden meegewogen bij de totstandkoming van de regels. De toezichthouder bepaalt in een concreet geval van voorgenomen algemeen verbindende voorschriften welke ondernemingen en vertegenwoordigers daarvan betrokken zijn en hoe deze worden geraadpleegd. De inhoud, aard en strekking van de voorgestelde voorschriften zal daarbij bepalend zijn. In spoedeisende gevallen kan de toezichthouder met een korte consultatietermijn volstaan. Uiteraard zal voldoende tijd moeten worden ingeruimd om het commentaar op de raadpleging te kunnen verwerken. Bij de raadpleging kan de toezichthouder de voorgenomen algemeen verbindende voorschriften overigens bekend maken via zijn website, waardoor een nog bredere groep kan worden bereikt.

Artikel 1:12

Naast de procedurele waarborg van artikel 1:11 bevat dit artikel een bevoegdheid van de minister om in te grijpen ten aanzien van de regelgeving van de toezichthouders. Deze bevoegdheid is gericht op die gevallen waarin de minister zijn verantwoordelijkheid moet kunnen nemen, bijvoorbeeld bij onjuiste implementatie van EU-richtlijnen of strijd met de wet, waaronder begrepen verlating van de delegatiegrondslag. Mochten de regels van een toezichthouder niet voldoen, dan kan de minister daar tijdelijkregels voor in de plaats stellen. Met de regeling in dit artikel besluit de minister derhalve niet formeel tot onrechtmatigheid van een wettelijkvoorschrift van een ander bestuursorgaan, maar neemt hij wel de verantwoordelijkheid voor de deugdelijkheid ervan tijdelijk over.

Vervolgens zal de minister een voordracht tot wijziging van de delegerende algemene maatregel van bestuur indienen. Afhankelijk van de aanleiding van de tijdelijke ingreep zal hij daarbij een keuze kunnen maken uit drie mogelijkheden: 1. bestendiging van de «tijdelijke» delegatie aan de minister; 2. inhoudelijke regeling bij algemene wet van bestuur; 3. striktere clausulering van de delegatie aan de toezichthouder.

De regeling in deze bepaling behelst een aanvulling op aanwijzing 124f van de Aanwijzingen voor de regelgeving. Daarbij doet zij recht aan de gedachte achter die aanwijzing: uit de delegatiegrondslag zal blijken dat het soort regels dat DNB en AFM mogen stellen vooral van technische, organisatorische aard is. In dat verband wordt een goedkeurende bevoegdheid van de minister niet nodig geacht. In onderhavig artikel wordt derhalve voorzien in een aanvullende mogelijkheid voor ministeriële controle.

De toezichthouder dient bij de opstelling van regels zoveel mogelijkreke-ning te houden met kwaliteitseisen van regelgeving, waaronder de Aanwijzingen voor de regelgeving, ofschoon deze zelfstandige bestuursorganen formeel daaraan niet zijn gebonden. Om de inzichtelijkheid te bevorderen is het voorts van belang dat onnodige herhalingen worden voorkomen en eenduidige begrippen worden gehanteerd. De voorschriften van de toezichthouder dienen bij de wet en ookonderling aan te sluiten. Tenslotte zal de toezichthouder er, overeenkomstig de Bekendmakingswet, voor zorgdragen dat de voorschriften door zijn toedoen in de Staatscourant worden gepubliceerd.

Artikel 1:13

De artikelen 1:13 tot en met 1:18 regelen de verhouding tussen de minister en de toezichthouder terzake van het financieel toezicht door de minister en de wijze waarop de begroting van de toezichthouder tot stand komt alsmede de aan de jaarrekening resp. jaarverantwoording van de toezichthouder te stellen vereisten. Ten overvloede wordt opgemerkt dat deze bepalingen dus geen betrekking hebben op de met het Europese stelsel

van centrale banken verbandhoudende taken van DNB. Het artikel verplicht de toezichthouder jaarlijks een begroting voor het volgende jaar op te stellen. De vastgestelde begroting moet ter instemming worden voorgelegd aan de minister. De toezichthouder doet van de begroting waarmee is ingestemd onverwijld mededeling in de Staatscourant en maakt haar op elektronische wijze openbaar. Binnen de als toezichthouder aangewezen rechtspersoon zal het intern toezichthoudende orgaan, de raad van toezicht of de raad van commissarissen (RvT/RvC), ingevolge de statuten met de vaststelling van de op te stellen begroting worden belast. Dit betekent dat de RvT onderscheidenlijk de RvC primair verantwoordelijk is voor het toetsen van de begrotingsinformatie en de toelichting daarop. Vanwege de complementaire positie van de RvT/RvC en de rol van de Minister van Financiën zal deze laatste zich bij zijn beslissing omtrent de instemming in de regel kunnen baseren op de bevindingen van de RvT/RvC. De omstandigheid dat met de begroting moet worden ingestemd, impliceert niet dat de minister de begroting tot op het laatste detail vastlegt. Dit zou ookin strijd zijn met het uitgangspunt dat de toezichthouder zelf de vrijheid en verantwoordelijkheid heeft om zijn bedrijfsprocessen naar eigen inzicht zo goed mogelijkin te richten. De instemming van de minister strekt ertoe dat hij er politiek de verantwoordelijkheid voor neemt dat de uitoefening van de wettelijke taken door de toezichthouder langs de in de begroting aangegeven lijnen zal verlopen tegen de daarin begrote kosten.

In het vierde en vijfde lid is het woord «instemming» gebruikt in plaats van «goedkeuring». Daarmee wordt tot uitdrukking gebracht dat de handeling van de minister niet valt binnen de omschrijving van artikel 10:25 Awb. De vaststelling van de begroting betreft geen besluit in de zin van de Awb, omdat de rechtshandeling tot vaststelling van de begroting uitsluitend interne werking heeft. Daar komt bij dat het vaststellende orgaan (RvT of RvC) niet met openbaar gezag bekleed is en dus niet als een bestuursorgaan kan worden aangemerkt. Omdat afdeling 10.2.1.van de Awb niet van toepassing is, is in het vijfde lid bepaald dat instemming kan worden geweigerd vanwege strijd met het recht of het algemeen belang. Een onthouding van instemming wegens strijd met algemeen belang kan pas aan de orde zijn wanneer de bezwaren tegen de instemming overwegend van aard zijn (vgl. Kamerstukken II 1994/95, 23 700, nr. 3, blz. 187).

Als de minister constateert dat er vanwege overwegende bezwaren reden is instemming te onthouden ten aanzien van de begroting, stelt hij de toezichthouder eerst in de gelegenheid een aangepaste begroting of jaarrekening in te dienen. Hij zal daarbij uiteraard de toezichthouder zijn overwegingen meegeven waarom hij overweegt zijn instemming aan de begroting te onthouden, opdat de toezichthouder daarmee rekening kan houden bij de aanpassing van de begroting. Pas als de begroting, nadat een mogelijkheid tot aanpassing is geboden, nog steeds de geconstateerde onvolkomenheden vertoont, kan de minister tot onthouden van de instemming overgaan. Het zevende lid geeft een regeling voor het geval waarin de minister nog niet heeft ingestemd met de begroting en het begrotingsjaar aanbreekt. In dat geval kan de toezichthouder tijdelijk en in beperkte mate verplichtingen aangaan en uitgaven doen die wat omvang betreft zijn afgeleid van de begroting van het voorafgaande jaar.

Artikel 1:14

Dit artikel bepaalt dat aanmerkelijke verschillen die lopende het boekjaar ontstaan bij de minister moeten worden gemeld. De beoordeling van hetgeen onder «aanmerkelijke verschillen» wordt verstaan zal primair de eigen verantwoordelijkheid van de toezichthouder zijn. Door de melding van aanmerkelijke verschillen verkrijgt de minister informatie die bijvoorbeeld bruikbaar kan zijn bij de eerstvolgende besluitvorming omtrent instemming met de begroting, de jaarrekening of de verantwoording.

Artikel 1:15

Op basis van dit artikel zal de minister regels kunnen stellen voor de inrichting van de begroting.

Sinds het begrotingsjaar 2002 geldt er binnen de overheid en daaraan gerelateerde instellingen een nieuwe begrotingssystematiek: Van Beleids-begroting tot Beleidsverantwoording (VBTB). De uitgangspunten van deze systematiekzullen via door de minister te stellen regels voortaan ookten grondslag kunnen worden gelegd aan de begroting van de toezichthouders. Op dit moment wordt de begroting van de AFM langs de lijnen van VBTB opgezet. Ten aanzien van de begroting van de toezichthoudende taken van DNB is een aanvang gemaakt met een nieuwe opzet, die eveneens gebaseerd is op de VBTB systematiek.

Aanwijzing 124l van de Aanwijzingen voor de regelgeving biedt de mogelijkheid om de minister de bevoegdheid te geven om besluiten van de toezichthouder te vernietigen of te schorsen of om beleidsregels te stellen ten aanzien van de uitvoering van taken van de toezichthouder. Van deze beide mogelijkheden wordt in dit wetsvoorstel geen gebruik gemaakt. Nut en noodzaakvan de beide bevoegdheden voor de minister zijn namelijk niet aanwezig (Aanwijzing 6 van de Aanwijzingen voor de regelgeving). Het stellen van beleidsregels met betrekking tot toezichtstaken is niet aan de orde omdat de benodigde (technische) kennis terzake op het ministerie in veel gevallen ontbreekt. De bevoegdheid tot vernietiging of schorsing is onwenselijkomdat deze bevoegdheid niet strookt met het uitgangspunt van toezicht op afstand.

Artikelen 1:16 en 1:17

De accountant die een verklaring afgeeft omtrent de getrouwheid van de jaarrekening voegt bij deze verklaring een verslag van zijn bevindingen omtrent de rechtmatige inning en besteding van de middelen van de toezichthouder uit hoofde van deze wet. Een nieuw element betreft de door deze accountant bij zijn verklaring te voegen bevindingen over de vraag of het beheer en de organisatie van de toezichthouder uit hoofde van deze wet voldoen aan eisen van doelmatigheid. Op het ministerie van Financiën is een wetsvoorstel in voorbereiding waarin, kort gezegd, het toezicht op accountantorganisaties, al dan niet rechtstreeks, wordt opgedragen aan de AFM. Het zou onwenselijkzijn wanneer er belangenverstrengeling zou ontstaan als gevolg van enerzijds die nieuwe toezicht-staaken anderzijds de verplichting voor de AFM om haar jaarrekening te laten vergezellen van een accountantsverklaring. De jaarrekening van de AFM zal worden gecontroleerd door een registeraccountant of Accountant-Administratieconsulent ten aanzien van wie in het accountantsregister een aantekening is geplaatst als bedoeld in artikel 36, derde lid, van de Wet op de Accountants-Administratieconsulenten. Deze persoon is niet werkzaam bij of verbonden aan een accountantsorganisatie, zodat wordt voorkomen dat de jaarrekening wordt gecontroleerd door een onder toezicht staande externe accountant. Ten aanzien van DNB is een bijzondere voorziening opgenomen: de jaarlijkse verantwoording. Achtergrond hiervan is de omstandigheid dat DNB als integrerend onderdeel van het Europees Stelsel van Centrale Banken (ESCB) ook andere taken en werkzaamheden uitoefent dan de bij en krachtens deze wet opgedragen toezichthoudende taaken daaruit voortvloeiende werkzaamheden. De verantwoording heeft uitsluitend betrekking op taken van DNB die uit hoofde van deze wet zijn opgedragen. Het betreft de staten van baten en lasten en inkomsten en uitgaven van DNB met toelichtingen die inzicht verschaffen in de financiële situatie op de einddatum van het begrotingsjaar alsmede in het financiële beheer en de geleverde prestaties. De plicht tot het opstellen van de verantwoording betekent dat DNB in haar administratie van kosten en opbrengsten onderscheid moet maken

tussen met toezicht op basis van deze wet verband houdende taken en overige taken. Op grond van dit onderscheid kan een helder inzicht worden verkregen in het financieel beheer van het door DNB uitgeoefend toezicht uit hoofde van deze wet. Voorts kan een ongewenste vermenging met het financieel beheer van de andere taken worden voorkomen. Dit inzicht is onder meer van belang voor de doorberekening van kosten aan onder toezicht staande ondernemingen.

De minister zal bij de instemming volstaan met een toetsing die gebaseerd zal zijn op de voorafgaande toetsing door het intern toezichthoudende orgaan, de raad van toezicht van de Autoriteit Financiële Markten onderscheidenlijkde raad van commissarissen van DNB. De beoordeling door de minister van de door de raad van commissarissen vast te stellen verantwoording van DNB heeft uitsluitend betrekking op de bij of krachtens deze wet opgedragen taken en daaruit voortvloeiende werkzaamheden. De in dit artikel geregelde procedure tot opstellen van en instemmen met de verantwoording doorkruist de procedure tot goedkeuring van de jaarrekening door de raad van commissarissen van DNB dan ookniet.

Artikel 1:18

Aan het einde van een begrotingsjaar kan een verschil tussen de in het begrotingsjaar gerealiseerde baten en lasten resteren. Dit verschil vormt het exploitatiesaldo van de toezichthouder. Het exploitatiesaldo zal in de jaarrekening of de verantwoording zichtbaar worden gemaakt. Als een exploitatiesaldo is ontstaan zal de toezichthouder dit tekort of overschot in de regel toevoegen aan respectievelijkin mindering brengen op de kosten die worden doorberekend aan onder toezicht staande ondernemingen. De toezichthouder zal daartoe in de aan de minister voor te leggen jaarrekening of de verantwoording het voorstel doen om het exploitatiesaldo te betrekken bij de kosten die ingevolge artikel 1:19 in rekening worden gebracht bij onder toezicht staande ondernemingen. De ministeriële instemming met de jaarrekening of de verantwoording dient dan als grondslag voor het verrekenen van het in het voorafgaande jaar gerealiseerde tekort of overschot, resulterend uit het exploitatiesaldo, met de, op basis van de begroting waarmee is ingestemd, geraamde kosten voor het lopende jaar. Hierdoor kan de toezichthouder jaarlijks volstaan met één factuur waarin de begrote kostendoorberekening wordt verrekend met het gerealiseerde exploitatiesaldo. De administratieve lasten voor zowel de ondernemingen en instellingen als voor de toezichthouder worden hiermee zo beperkt mogelijk gehouden. In bijzondere omstandigheden kan ervoor worden gekozen om de meeof tegenvallers uit het voorafgaande jaar niet in rekening te brengen, maar binnen de begroting van het lopende jaar te verdisconteren. Zo zou de toezichthouder een tekort kunnen opvangen door met betrekking tot een bepaalde lastenpost minder te besteden dan begroot. De toezichthouder doet dan geen voorstel tot doorberekening van het exploitatiesaldo in de verantwoording. Overigens heeft de voorkeur een tijdige melding van aanmerkelijke verschillen tussen begroting en realisatie conform artikel 1:14 zodat op dat moment, lopende het jaar, adequate maatregelen kunnen worden genomen.

Artikel 1:19

Het artikel schrijft voor dat de toezichthouder jaarlijks voor 1 mei een verslag over de werkzaamheden en bevindingen van het voorgaande jaar opstelt en dit aan de minister toezendt. In het verslag worden de taakuitoefening en het gevoerde beleid beschreven. Ookzal de toezichthouder verslag moeten doen van de kwaliteitszorg. In dat verband kan de toezichthouder onder meer de revue laten passeren op welke wijze hij toepassing heeft gegeven aan de in artikel 1:21 neergelegde beginselen van behoorlijkbestuur. Andere factoren die een belangrijke bijdrage aan

kwaliteitszorg kunnen leveren zijn onder meer het toezicht door de RvT of de RvC, de raadpleging van het overlegpanel, evaluatie van het gevoerde beleid en het verrichten van internationale vergelijkingen. De minister zendt een afschrift van het jaarverslag aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal. De toezichthouder zal zorgdragen voor openbaarmaking van het jaarverslag. De huidige toezichtwetten hanteren van elkaar afwijkende bepalingen met betrekking tot de opstelling van een jaarverslag. Zo bepalen de Wtv 1993 en de Wtn dat het verslag aan de Kroon wordt toegezonden. De Wtk1992, de Wtb en de Wte 1995 schrijven voor dat het verslag aan de Minister van Financiën wordt toegezonden. In de Wtk1992 is geen termijn vermeld voor indiening van het verslag. Het artikel beoogt de bestaande, maar verschillend luidende verplichtingen van de toezichthouders te stroomlijnen. Het tweede lid van het artikel bepaalt dat het jaarverslag aan de minister wordt toegezonden. In het jaarverslag worden vanwege de geheimhoudingsplicht geen vertrouwelijke gegevens met betrekking tot afzonderlijke ondernemingen of personen opgenomen. Het jaarverslag moet voor 1 mei worden opgesteld. Deze datum komt thans al in bepaalde financiële toezichtwetten voor en is ingebed in de praktijk van de toezichthouders. Een vervroeging van de datum van opstelling van het jaarverslag zou een onnodige belasting voor de interne organisatie van de toezichthouders tot gevolg hebben.

Artikel 1:20

In dit artikel wordt een aantal voorwaarden gesteld aan een statutenwijziging van de toezichthouder. Het eerste lid schrijft voor dat de toezichthouder een voorgenomen statutenwijziging ter voorafgaande instemming aan de minister voorlegt; een vergelijkbare bepaling is thans ook al in de Wte 1995 en de Wtv 1993 opgenomen. De minister kan zijn instemming met een statutenwijziging onthouden, indien de statuten van de toezichthouder na wijziging onvoldoende zijn afgestemd op het in deze wet bepaalde, waaronder de taken en doelstellingen van de toezichthouders en de verhouding tussen de minister en de toezichthouders. De statuten dienen na wijziging voldoende te zijn afgestemd op het in dit wetsvoorstel bepaalde en voldoende waarborgen te blijven bieden voor een onafhankelijke taakvervulling.

Artikel 1:21

Het artikel komt overeen met artikel 19 van het wetsvoorstel Kaderwet zbo’s. Een aantal van deze verplichtingen is thans al op basis van algemene beginselen van behoorlijkbestuur en de Awb op de toezichthouder van toepassing. De in dit artikel opgenomen verplichtingen kunnen worden aangemerkt als een nadere invulling van de vereisten zoals die op grond van de Awb al op de toezichthouders, als bestuursorganen, van toepassing zijn. Dit artikel kan bijdragen aan de verbetering van de kwaliteit van het handelen van de toezichthouder en aan de relatie met onder toezicht staande instellingen en het publiek. De toezichthouder dient in het jaarverslag melding te maken van hetgeen door hem ter uitvoering van deze verplichtingen is verricht. Vertrouwelijke gegevens zullen, vanwege de geheimhoudingsplicht, niet in het jaarverslag worden opgenomen.

Artikel 1:22

Met dit artikel wordt uitvoering gegeven aan het voornemen om bij elke toezichthouder een adviserend panel in te stellen (Kamerstukken II 2002– 2003, 28 122, nr. 16, blz. 19-20). In de Nederlandse wetgeving worden adviesorganen en overlegorganen onderscheiden. Een adviesorgaan is, kort gezegd, een orgaan van en ten behoeve van de overheid waarin in beginsel «met een mond» wordt gesproken. De leden van een adviesorgaan worden primair benoemd op basis van deskundigheid. Een overlegorgaan heeft een ander karakter. Het overleg dient de belangen van alle

betrokken partijen. Deelname aan het overleg geschiedt op basis van representativiteit. De overheid is als partij ookin het overleg vertegenwoordigd. Een overlegorgaan heeft naar zijn aard een open structuur; alle betrokken belangen worden in het overleg betrokken. De betrokken partijen gaan na afloop van het overleg in de regel terug naar hun achterban om over het overleg te rapporteren. Vastgesteld kan worden dat het adviserende panel waarvan in het bovengenoemde kamerstuk sprake is het karakter draagt van een overlegorgaan. Het eerste lid van dit artikel regelt dat de toezichthouder een overleg moet organiseren met de onder toezicht staande ondernemingen over aangelegenheden die verband houden met de kosten van het toezicht. In het panel kan van gedachten worden gewisseld over de visie van de toezichthouder op toezicht, de met de wettelijke taak na te streven doelen, de instrumenten die worden ingezet en de middelen die daarvoor nodig zijn alsmede de kosten die voortvloeien uit het toezicht. Het gaat daarbij allereerst om kosten van de toezichthouder zelf, zoals tot uitdrukking gebracht in de begroting of de verantwoording. In dit verband zijn ookde prestaties van de toezichthouder van belang. Daarnaast zijn ookde kosten die ten gevolge van het toezicht door ondernemingen worden gemaakt onderwerp van overleg.

Het overleg heeft een tweeledig doel. In de eerste plaats wordt voor de onder toezicht staande ondernemingen de mogelijkheid gecreëerd om invloed uit te oefenen op de financiële huishouding en, daarmee samenhangend, het beleid van de toezichthouder. Dit is onder meer van belang omdat krachtens het voorgenomen artikel 1:23 de toezichtkosten, evenals thans, voor een deel in rekening zullen worden gebracht bij de ondernemingen. In de tweede plaats kan het overleg de toezichthouder nuttige inzichten verschaffen inzake de financiële gevolgen, waaronder administratieve lasten en overige nalevingskosten, die het toezicht voor ondernemingen met zich brengt. Meer in het algemeen is een dergelijkcontact met de externe omgeving ook een belangrijke bron van «feedback» op het eigen functioneren.

In het tweede lid worden enkele eisen gesteld aan de samenstelling van het overlegpanel. De toezichthouder voert het overleg met de onder zijn toezicht staande ondernemingen of een representatieve vertegenwoordiging daarvan. Namens de minister zijn ambtenaren bij het overleg aanwezig. De minister krijgt daardoor informatie die van belang is voor de uitoefening van zijn eigen bevoegdheden, zoals de bevoegdheid tot instemming met de begroting. Representativiteit is voor het goed functioneren van het overleg van groot belang, ongeacht of dit met brancheorganisaties of met de ondernemingen zelf plaatsvindt. Vooral met betrekking tot deelterreinen van de financiële sector die snel veranderen of veel nieuwkomers kennen, is het zaak dat de toezichthouder in het oog houdt dat zijn overlegpartners voldoende representatief zijn. Van de toezichthouder wordt derhalve een redelijke inspanning verwacht om te bezien welke brancheorganisaties of onder toezicht staande ondernemingen een plaats zouden moeten innemen in het panel. Daarbij lijkt passend dat de toezichthouder een bijeenkomst van het overlegpanel zodanig tijdig en breed bekendmaakt dat onder toezicht staande ondernemingen in staat worden gesteld om zich te laten vertegenwoordigen. Om praktische redenen mag de toezichthouder verlangen dat deelnemers zich van tevoren aanmelden. Voldoet een brancheorganisatie of een onder toezicht staande onderneming hier niet of te laat aan, dan hoeft de toezichthouder de organisatie niet tot het overleg toe te laten. De toezichthouder kan er verder voor kiezen daarvoor in aanmerking komende cliëntenorganisaties, bijvoorbeeld de consumentenbond en de Vereniging van Effectenbezitters, tot het overleg toe te laten. Cliënten kunnen immers ook belang hebben bij beleidsdiscussies en de kwaliteit van het toezicht. Met name bij

de AFM, die als toezichthouder mede dient te letten op de zorgvuldige behandeling van cliënten, zal toelating van cliëntenorganisaties in de rede liggen.

Gelet op de aard van de onderwerpen die in het panel worden besproken alsmede het doel van het panel ligt het voor de hand dat het overlegtwee keer per jaar plaatsvindt. De praktische werkwijze en inrichting van het panel wordt aan de toezichthouder gelaten.

Het overleg is voor de toezichthouder niet vrijblijvend. Zo regelt het vierde lid dat de toezichthouder de resultaten van het overleg, in de vorm van een verslag openbaar maakt. De bevindingen van de individuele deelnemers, zoals naar voren gebracht in het overleg, zijn daar uiteraard ook onderdeel van. De verplichting voor de toezichthouder om het verslag openbaar te maken laat uiteraard onverlet de elders in het wetsvoorstel opgenomen bepalingen ten aanzien van geheimhouding van vertrouwelijke informatie. Van de openbaarmakingsplicht gaat een disciplinerende werking uit. De toezichthouder zal bevindingen die openbaar zijn niet zomaar terzijde kunnen schuiven. Daar komt nog bij dat het in het voorgenomen artikel 1:21 neergelegde zorgvuldigheidsbeginsel in de regel zal meebrengen dat de toezichthouder wanneer hij in zijn verdere handelen afwijkt van de bevindingen van het orgaan, dit zal moeten kunnen onderbouwen.

Artikel 1:23

Het artikel biedt de grondslag voor het in rekening brengen aan onder toezicht staande ondernemingen van kosten die door de toezichthouder worden gemaakt bij de uitvoering van zijn taak. Zoals uiteengezet in het rapport van de Minister van Financiën van 1 juli 2003 inzake de herziening van de financiering van het toezicht (Kamerstukken II 2002–2003, 28 122, nr. 16), betalen marktpartijen op basis van het zogeheten profijtbeginsel volledig de kosten van afzonderlijke toezichthandelingen, zoals de behandeling van vergunningaanvragen, en de kosten van het zogenoemde reguliere toezicht. De rijksoverheid bekostigt een deel van handhavings-kosten. Concreet levert de rijksoverheid een bijdrage aan de financiering van de zogeheten repressieve handhavingskosten. Daarnaast worden de preventieve handhavingskosten die voortkomen uit de Wet melding ongebruikelijke transacties, de Wet identificatie bij dienstverlening en de Sanctiewet 1977 door het Rijkgedragen. De bijdrage van het Rijkaan de kosten van de toezichthouder wordt vastgesteld aan de hand van een percentage van de totale kosten van de toezichthouder. Dit percentage is voor een periode van drie jaar gefixeerd en wordt daarna geëvalueerd. Voor de duidelijkheid wordt erop gewezen dat aan het begrip «kosten» een ruime betekenis toekomt. Het betreft de integrale kosten die verband houden met het verrichten van de desbetreffende werkzaamheden. Ook kosten van overhead en de kosten van uitvoeringstoetsen als bedoeld in artikel 1:24 maken hiervan onderdeel uit. Voorts is tot uitdrukking gebracht dat ook kosten worden doorberekend die gemaakt zijn ter voorbereiding op de uitoefening van de wettelijke taak of onderdelen daarvan en die tijdelijkzijn geactiveerd op basis van gangbare bedrijfseconomische methoden. Het betreft een explicitering van de bestaande wetgeving op grond waarvan voorbereidingskosten reeds worden doorberekend. Uiteraard worden er geen kosten in rekening gebracht die door het Rijk worden vergoed. De in rekening te brengen kosten zijn gebaseerd op de goedgekeurde begroting. Het exploitatiesaldo uit het vorige jaar kan worden verrekend met de voor het lopende jaar geraamde door te berekenen kosten, als de toezichthouder daarvoor een voorstel heeft gedaan in de jaarrekening of verantwoording waarmee de minister heeft ingestemd. Afhankelijk van de aard van het exploitatiesaldo, tekort of overschot, zal het saldo aan de geraamde door te berekenen kosten worden toegevoegd of daarop in mindering worden gebracht. De opbrengsten uit boetes en verbeurde dwangsommen komen in mindering op de geraamde door te

berekenen kosten. Op grond van het voorgenomen artikel 1:62, tweede lid, en artikel 5:33, eerste lid, van de Awb komen deze opbrengsten immers (in eerste instantie) toe aan de toezichthouder. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur zullen nadere regels worden gesteld met betrekking tot de kostendoorberekening. Zo vindt de nadere uitwerking van de toerekening van de overige toezichtkosten aan categorieën van gelijksoortige onder toezicht staande ondernemingen en de daarbij te hanteren heffingsmaatstaven plaats bij lagere regelgeving. Het voornemen is deze categorieën en de daaraan gekoppelde heffingsmaatstaven bij algemene maatregel van bestuur te bepalen. De van de heffingsmaatstaven jaarlijks af te leiden verdeelsleutels, op grond waarvan de kosten worden doorberekend aan individuele ondernemingen, zullen, zo is de gedachte, door de minister bij ministeriële regeling worden vastgesteld. Onder meer met betrekking tot individueel toerekenbare toezicht-handelingen, zoals de behandeling van vergunning- en ontheffing-aanvragen, is het voorstel de kosten door middel van door de minister vast te stellen tarieven in rekening te brengen. Thans is de bekostiging van de toezichthouders ookgrotendeels op lager wetsniveau geregeld, zij het uitsluitend in ministeriële regelingen. De lagere regelgeving zal worden opgesteld mede aan de hand van de aanbevelingen die zijn neergelegd in het bovengenoemde rapport inzake herziening de financiering van het toezicht.

Artikel 1:24

Dit artikel betreft een zogenoemde uitvoerbaarheidstoets. De uitvoerbaarheid is een aspect dat nadrukkelijk bij de voorbereiding van regelgeving dient te worden betrokken. Waar het gaat om voorgenomen wettelijke voorschriften waarin de taakvan de toezichthouder wordt gewijzigd of uitgebreid, is de betrokkenheid van de toezichthouder onontbeerlijk bij een goede beoordeling van de uitvoerbaarheid. Dit artikel regelt dat de toezichthouder gehouden is desgevraagd een oordeel te geven over de uitvoerbaarheid van dergelijke voorgenomen wettelijke voorschriften en van beleidsvoornemens. De verplichting laat uiteraard de elders in het wetsvoorstel opgenomen geheimhoudingsbepalingen onverlet. De redactie van de bepaling is ontleend aan de artikelen 105, tweede lid, onderdeel b, van de Mijnbouwwet, 33, tweede lid, van de Wet op de kansspelen en 39, derde lid, van de Politiewet 1993.

Artikel 1:25

Het artikel regelt de bevoegdheid van de minister om de toezichthouder te verzoeken gegevens of inlichtingen te verschaffen die nodig zijn voor een onderzoeknaar de toereikendheid van deze wet of de wijze waarop de toezichthouder deze wet uitvoert of heeft uitgevoerd en de verplichting van de toezichthouder om de verzochte gegevens of inlichtingen te verstrekken. De verplichting tot het verstrekken van gegevens en informatie aan de minister is niet algemeen van aard. De geheimhoudingsbepalingen in de Europese richtlijnen staan hier aan in de weg. Het tweede lid betreft daarom een restrictieve verplichting voor de toezichthouder tot het verstrekken van «bepaalde» gegevens en inlichtingen. Gegevens die niet vallen onder de geheimhoudingsplicht, bedoeld in artikel 1:72, eerste lid, moeten zonder meer door de toezichthouder aan de minister worden verstrekt. Als de minister een verzoek doet dat wel onder de geheimhoudingsbepaling valt, dan gelden ten aanzien van de verstrekking de beperkingen van de onderdelen a tot en met c. Onderdelen a en b van het tweede lid zijn goeddeels gebaseerd op de artikelen 30, eerste lid, tweede alinea, van de richtlijn banken, 25, eerste lid, tweede alinea, van de richtlijn beleggingsdiensten, 50, tweede lid, tweede alinea, van de richtlijn beleggingsinstellingen, 16, eerste lid, tweede alinea, van de richtlijn levensverzekering en 16, eerste lid, tweede alinea, van de derde richtlijn schadeverzekering. Ook onderdeel c kent zijn basis in dezelfde arti-

kelen van de richtlijnbepalingen. Het gaat om de artikelen 30, derde lid, tweede alinea, van de richtlijn banken, 25, derde lid, tweede alinea, van de richtlijn beleggingsdiensten, 50, vierde lid, tweede alinea, van de richtlijn beleggingsinstellingen, 16, derde lid, tweede alinea, van de richtlijn levensverzekering en 16, derde lid, tweede alinea, van de derde richtlijn schadeverzekering.

Onderhavig informatierecht van de minister is thans ookal opgenomen in de afzonderlijke financiële toezichtwetten (vgl. artikelen 48a Wte 1995, 90a Wtk1992, 188a Wtv 1993, 93a Wtn, 33a Wtb). Het artikel betreft een harmonisatie van de bestaande afzonderlijke artikelen in de diverse financiële toezichtwetten. Een inhoudelijke wijziging ten opzichte van de bestaande bepalingen is niet beoogd.

Artikel 1:26

Het artikel geeft de minister de bevoegdheid om in te grijpen ingeval van ernstige taakverwaarlozing door de toezichthouder, waarbij ontwrichting van de uitvoering van de taakvan de toezichthouder dreigt. Behoudens spoedeisende gevallen zal de minister aan de toezichthouder een termijn geven waarbinnen de toezichthouder de gelegenheid krijgt om zijn taak alsnog naar behoren uit te voeren. Indien vervolgens blijkt dat de toezichthouder zijn taakalsnog niet naar behoren uitoefent kan de minister de noodzakelijke voorzieningen treffen, waarbij kan worden gedacht aan het (tijdelijk) doen uitvoeren van een of meer taken of onderdelen van de taken van die toezichthouder door de minister zelf of door de andere toezichthouder. Het vierde lid bepaalt dat de Tweede Kamer der Staten-Generaal onverwijld door de minister hieromtrent worden geïnformeerd. De eventueel te treffen voorzieningen dienen van tijdelijke aard te zijn. Indien de voorzieningen een permanent karakter krijgen dan ligt het voor de hand de taakuitvoering door de betreffende toezichthouder te heroverwegen of bijvoorbeeld de voorzieningen wettelijkte regelen. Gelet op de bestaande verhoudingen tussen de minister en de toezichthouders zal van deze bevoegdheid slechts in uitzonderlijke, thans niet voorzienbare, omstandigheden gebruikhoeven te worden gemaakt. Vanwege de veelheid van situaties waarin het toegepast zou kunnen worden is de bepaling noodzakelijkerwijze ruim geformuleerd.

Artikel 1:27

Het artikel bepaalt dat elke vijf jaar een evaluatie van de doelmatigheid en de doeltreffendheid van het functioneren van de toezichthouder zal plaatsvinden. De minister heeft uit hoofde van de Wtv 1993 ookal deze verplichting. Een vergelijkbare bepaling ontbreekt in de overige financiële toezichtwetten. Bij de behandeling van de wijziging van een aantal wetten in verband met de naamswijziging van de Verzekeringskamer alsmede wijziging van de Wtv 1993 teneinde op enkele punten de verhouding van de ministers van Financiën en van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot de Pensioen- & Verzekeringskamer nader te regelen (Kamerstukken II 1999–2000, 27 251, nr. 3, blz. 4) was al aangekondigd dat een vergelijkbare bepaling ookvan toepassing zou worden op de AFM en DNB.

Artikel 1:28

In dit artikel wordt beroep tegen beslissingen van de minister terzake van instemming met de begroting, de jaarrekening of de jaarverantwoording uitgesloten. Uitsluiting van het beroepsrecht wordt voorgesteld op grond van de volgende overwegingen. Een beroepsgang zou niet passen in de begroting- en verantwoordingcyclus. Zo moet een begroting worden ingediend voor 1 december in het jaar voorafgaand aan het begrotingsjaar. In de loop van de maand december beslist de minister vervolgens over instemming. Zou er tegen de beslissing van minister beroep openstaan, dan zou het tot ver in begrotingsjaar kunnen duren alvorens er duidelijkheid bestaat, onder meer bij de sector, over de rechtmatigheid

van het besluit inzake instemming, met alle gevolgen van dien. Daarnaast past het niet bij de interbestuurlijke verhouding tussen de minister en de toezichthouder om een conflict over de instemming met de begroting, de jaarrekening of de verantwoording voor te leggen aan een rechter. Volgens vaste praktijk vindt er nauwgezet informeel overleg plaats over een ontwerp van de begroting, de jaarrekening of de verantwoording, alvorens het document wordt vastgesteld en ter goedkeuring wordt voorgelegd aan de minister. Eventuele verschillen van inzicht over de begroting of de verantwoording kunnen in die voorbereidingsfase al aan de orde komen en tot een voor beide bestuursorganen bevredigende oplossing leiden. Mocht dit laatste niet het geval zijn, dan is het de minister die bij zijn besluitvorming omtrent instemming de knoop doorhakt. Overigens toetst de minister de vastgestelde begroting of jaarrekening uitsluitend met het oogmerkom na te gaan of er sprake is van strijd met het recht of het algemeen belang.

De instemming van de minister met de begroting of de verantwoording zal van groot belang zijn voor de doorberekening van toezichtkosten, die bij beschikking van de toezichthouder aan de individuele ondernemingen in rekening worden gebracht. Het is van belang om de behandeling van bedenkingen tegen de hoogte van de door te berekenen kosten zoveel mogelijk concentreren in één beroepsgang: die van de beschikking. Een afzonderlijke beroepsgang tegen de instemmingbeslissing zou er vooral toe leiden dat bedenkingen van onder toezicht staande ondernemingen in twee in plaats van in een beroepsgang aan de orde kunnen worden gesteld. Vanuit het oogpunt van efficiënte bestuursrechtelijke procedures zou dat niet wenselijkzijn.

Artikel 1:56

Uitgangspunt bij de herformulering van bevoegdheden van DNB en AFM is stroomlijning met de Awb, en voor zover het bevoegdheden betreft die daarin niet zijn opgenomen (denkaan aanwijzingsbevoegdheden, verificatiebevoegdheden), harmonisering van die bevoegdheden, uiteraard binnen de ruimte die de diverse richtlijnen laten.

In een concreet geval worden de (algemene) bevoegdheden van hoofd-stuk1.4 steeds aangewend door één toezichthouder, afhankelijkvan de vraag op welke regels het toezicht op de naleving dan wel de handhaving ziet. Betreft het toezicht op of handhaving van de regels bij of krachtens het tweede deel (prudentiële regels) van de wet, dan is DNB de toezichthouder die de bevoegdheden van hoofdstuk1.4 aanwendt, betreft het toezicht op of handhaving van de regels bij of krachtens het derde deel (gedragsregels) van de wet, dan is het de AFM die de bevoegdheden van hoofdstuk1.4 aanwendt. De term «toezichthouder» in hoofdstuk1.4 dekt steeds zowel de AFM als DNB, maar het zal in concrete gevallen steeds gaan om één van beide, afhankelijk van de vraag of de regels bij of krachtens het tweede dan wel derde deel aan de orde zijn. Uitgangspunt is dat de (met toezicht op de naleving belaste werknemers van de) toezichthouders kunnen toezien op de naleving van de wet – onder meer door het vorderen van inlichtingen bij een ieder – op basis van de bevoegdheden die zijn geregeld in afdeling 5.2 van de Awb.

Om over de toezichtbevoegdheden van afdeling 5.2 Awb te kunnen beschikken is noodzakelijk dat er sprake is van aanwijzing van één of meer «personen, bij of krachtens wettelijk voorschrift belast met het houden van toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens enig wette-lijkvoorschrift». In afdeling 5.2 Awb worden deze natuurlijke personen (in casu toezichtmedewerkers van de AFM of DNB) aangeduid als «toezichthouders». Dit in tegenstelling tot het onderhavige wetsvoorstel, waarin met «toezichthouders», overeenkomstig de reeds jaren in de financiële toezichtwetgeving gehanteerde terminologie, wordt bedoeld het (zelfstan-

dig) bestuursorgaan waarvoor deze natuurlijke personen werkzaam zijn, te weten de AFM dan wel DNB. Dit terminologische verschil maakt echter voor de toepasselijkheid van afdeling 5.2 Awb niet uit: het begrip «toezichthouder» van artikel 5:11 Awb is een materieel begrip, waaronder vallen «personen, bij of krachtens wettelijk voorschrift belast met het houden van toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens enig wettelijkvoorschrift». De medewerkers van AFM of DNB die bij besluit als bedoeld in het eerste lid zijn belast met het toezicht op de naleving van het bij of krachtens de Wft bepaalde, voldoen derhalve aan alle materiële criteria van artikel 5:11 Awb (het zijn van ambtenaar is niet vereist) en beschikken dienovereenkomstig over alle bevoegdheden van afdeling 5.2 Awb, voor zover niet uitgesloten in artikel 1:51. Deze bevoegdheden zien op het reguliere toezicht op de naleving en kunnen derhalve worden uitgeoefend zonder dat van de overtreding van een wettelijkvoorschrift sprake hoeft te zijn.

Het in artikel 5:13 Awb verwoorde evenredigheidsbeginsel geeft de grenzen van de bevoegdheidsuitoefening op grond van afdeling 5.2 van die wet aan. Volgens dat beginsel mag een bevoegdheid slechts worden uitgeoefend jegens personen die betrokken zijn bij activiteiten waarop krachtens de betrokken wettelijke regeling moet worden toegezien (Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 14). De reikwijdte van de toezichthoudende bevoegdheden van artikel 5:16 Awb, die in beginsel jegens een ieder kunnen worden uitgeoefend, is dus niet onbeperkt. In abstracto kan overigens niet gezegd worden jegens wie de bevoegdheden van afdeling 5.2 Awb wel, en jegens wie deze niet kunnen worden gebruikt. Van geval tot geval zal moeten worden beoordeeld of sprake is van «personen die betrokken zijn bij activiteiten waarop krachtens deze wettelijke regeling moet worden toegezien». Voor een vergaande bevoegdheidsuitoefening jegens derden zal – voor zover geen verband bestaat met de activiteiten waarop krachtens deze wet wordt toegezien – op grond van het evenredigheidsbeginsel in de regel geen plaats zijn (zie ook Kamerstukken II 1994/95, 23 700, nr. 5, p. 60).

Het eerste lid van artikel 5:20 Awb bepaalt dat een ieder verplicht is aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden. De weigering van deze medewerking is strafbaar gesteld ingevolge artikel 184 Wetboek van Strafrecht. In het eerste lid van dat artikel is – voor zover hier van belang – bepaald dat «hij die opzettelijkniet voldoet aan een bevel of een vordering, krachtens wettelijkvoorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast () , alsmede hij die opzettelijkenige handeling, door een van de ambtenaren ondernomen ter uitvoering van enig wettelijk voorschrift, belet, belemmert of verijdelt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van de tweede categorie.» In het tweede lid van artikel 184 van het Wetboek van Strafrecht is vervolgens bepaald dat met de ambtenaar als bedoeld in het eerste lid gelijkwordt gesteld «ieder die, krachtens wettelijkvoorschrift, voortdurend of tijdelijkmet enige openbare dienst is belast». Via het tweede lid wordt het eerste lid derhalve uitdrukkelijk ook van toepassing verklaard op alle personen die, hoewel geen ambtenaren in de zin van de Ambtenarenwet, krachtens wettelijk voorschrift met enige openbare dienst zijn belast. Werknemers van de AFM en DNB – hoewel geen ambtenaren in de zin van de Ambtenarenwet – die bij een besluit als bedoeld in in het voorgestelde artikel 1:50 zijn aangewezen als toezichthouders in de zin van artikel 5:11 Awb vallen daarom onder artikel 184, tweede lid, Wetboekvan Strafrecht. Wordt jegens hen niet voldaan aan de medewerkingsplicht van artikel 5:20 Awb, dan staat daarop derhalve de sanctie van artikel 184, eerste lid, Wetboek van Strafrecht.

Naast de sanctie van artikel 184 Wetboekvan Strafrecht is ookbestuurlijke handhaving op grond van artikel 1:62 (bestuurlijke boete) mogelijk. Om dubbele bestraffing voor dezelfde overtreding te voorkomen, hetgeen in strijd zou zijn met het «ne bis in idem» beginsel, is in artikel 1:68 de «una via»-regeling neergelegd, die inhoudt dat de bevoegdheid om een boete op te leggen vervalt zodra ter zake van de overtreding een strafvervolging is ingesteld en het onderzoekter terechtzitting een aanvang heeft genomen. In het tweede lid van artikel 1:68 is, spiegelbeeldig daaraan, bepaald dat het recht tot strafvervolging vervalt indien ter zake van dezelfde overtreding reeds een boete is opgelegd.

De aanwijzing als bedoeld in het eerste lid, die op grond van het tweede lid dient te worden gepubliceerd in de Staatscourant, kan overigens zowel categoraal als individueel geschieden. Een categorale aanwijzing noemt doorgaans de dienst of het onderdeel van het bestuursorgaan waartoe de met toezicht belaste personen behoren. Een individuele aanwijzing noemt de met toezicht belaste personen bij naam of door middel van een functieaanduiding.

De formulering van het artikel is ontleend aan de modelbepaling in aanwijzing 133 van de Aanwijzingen voor de regelgeving.

Artikel 1:57

Net als in de huidige wetgeving het geval is zijn de bevoegdheden van de artikelen 5:18 en 5:19 Awb uitgesloten, omdat het onderzoeken van zaken, het opnemen daarvan alsmede het nemen van monsters daarvan (5:18) en het onderzoeken van vervoermiddelen (5:19) voor het toezicht op de financiële sector niet relevant worden geacht.

Artikel 1:58

De aanwijzing is een ambtshalve beschikking in de zin van artikel 1:3 Awb, die de financiële onderneming verplicht een bepaalde gedragslijn te volgen. Bij het voorbereiden, nemen en bekendmaken van een aanwijzingsbesluit dienen daarom de toepasselijke bepalingen van hoofd-stuk3 en 4 van de Awb in acht te worden genomen. Het doel waarvoor deze discretionaire bevoegdheid wordt gebruikt is het bewerkstelligen dat de financiële onderneming zich aan de gestelde regels houdt. Doorgaans zal aan de aanwijzing een waarschuwing of mededeling, niet zijnde een besluit in de zin van de Awb, vooraf gaan. De aanwijzing houdt in een door de financiële onderneming, vertegenwoordiger van een verzekeraar of houder van een verklaring van geen bezwaar, binnen redelijke termijn te volgen gedragslijn, die door de toezichthouder is bepaald, en kan bijvoorbeeld behelzen dat de financiële onderneming bestuurders moet ontslaan of bepaalde activiteiten moet staken. In tegenstelling tot de huidige toezichtwetgeving komt de formulering «naar het oordeel van» niet meer terug. Dit betekent niet dat de toezichthouder geen beoordelingsruimte meer heeft: of aanleiding bestaat om een aanwijzing te geven, is uiteraard nog steeds ter beoordeling aan de toezichthouder. In het aanwijzingsbesluit zal de toezichthouder echter, mede aan de hand van de gehanteerde beoordelingscriteria, deugdelijkmoeten motiveren waarom de aanwijzing wordt – en ookkan worden – gegeven. Gelet op het discretionaire karakter van de aanwijzingsbevoegdheid kan de toezichthouder – voor zover bij wet bepaald – ookandere maatregelen nemen zoals het opleggen van een last onder dwangsom of bestuurlijke boete, het intrekken van een verklaring van geen bezwaar of, in zeer ernstige gevallen, het intrekken van een vergunning. Met het oog op de diverse handhavingsinstrumenten die bij overtreding van eenzelfde norm kunnen worden ingezet, is het van belang dat de toezichthouders beleidsregels opstellen en openbaarmaken over in welke gevallen van welke bevoegdheid in beginsel gebruikzal worden gemaakt. Bij niet-opvolging door de financiële onderneming van de aanwijzing kan

de toezichthouder – voor zover bij de wet bepaald – een vervolgactie instellen. Dit kan een meer specifieke aanwijzing zijn of bijvoorbeeld een last onder dwangsom of intrekking van de vergunning.

De aanwijzing richt zich tot de financiële onderneming, de vertegenwoordiger van een verzekeraar of de houder van een verklaring van geen bezwaar (vvgb). In het Deel Prudentieel toezicht (artikel 2:127, derde lid) wordt, ter implementatie van diverse EU-richtlijnen, de mogelijkheid geboden de aanwijzing ookte geven aan een vvgb-plichtige teneinde te bewerkstelligen dat een handeling die is verricht zonder een verklaring van geen bezwaar kan worden aangepakt. Een aanwijzing wordt niet gegeven aan de bij een collectieve vergunninghouder aangesloten instelling (geregeld in het Deel Gedragstoezicht), maar alleen aan de collectieve vergunninghouder zelf. Dit uiteraard voorzover het gaat om een normovertreding die op grond van dit deel aan de collectieve vergunninghouder kan worden toegerekend. Eenzelfde benadering geldt ten aanzien van de centrale kredietinstelling uit het Deel Prudentieel toezicht: niet tot de aangesloten banken maar tot de centrale kredietinstelling wordt de aanwijzing gericht.

Artikel 1:59

Naast de algemene aanwijzingsbevoegdheid kan het onder omstandigheden noodzakelijk zijn om bij financiële ondernemingen verdergaande greep te krijgen op de bedrijfsvoering, indien gestelde regels (dreigen te) worden overtreden. Indien er nog geen noodzaakis om de activiteiten te beëindigen, de vergunning in te trekken of de noodregeling aan te vragen, kan gebruik worden gemaakt van de curatele. In drie situaties kan de toezichthouder de afweging maken of dit instrument moet worden ingezet, namelijk(a) indien het lichtere instrument van een aanwijzing niet tot het gewenste resultaat leidt, (b) indien als gevolg van bijzondere gebeurtenissen de adequate functionering van de financiële onderneming in gevaar is of (c) wanneer de financiële soliditeit van de financiële onderneming zodanig in gevaar is dat onverwijld ingrijpen noodzakelijk is.

Het eerste lid bepaalt dat de curator pas kan worden benoemd als de artikelen [...] worden overtreden. De eigen verantwoordelijkheid van de financiële onderneming wordt door de curatele dusdanig beperkt, dat alleen ernstige normovertredingen tot toepassing van dit instrument aanleiding kunnen geven. In het besluit waarbij een curator wordt benoemd, dient de toezichthouder aan te geven welke organen van de financiële onderneming in hun autonomie worden beperkt en met ingang van welktijdstip. De curator is een door de toezichthouder aangewezen persoon, met een eigen rol. De curator wordt weliswaar aangewezen bij besluit van de toezichthouder, maar oefent zelf geen overheidstaakuit en heeft dan ook zelf geen publiekrechtelijke bevoegdheden. De curator wordt geplaatst in de strikt privaatrechtelijke constellatie van de financiële onderneming. Indien de curator wordt benoemd ten aanzien van het bestuur, zal hij een van de personen zijn die het beleid van de onderneming bepalen als bedoeld in artikel [...]. In het besluit waarbij de curator wordt benoemd, zal uit de motivering en de benoemingsopdracht te herleiden zijn door welke belangen de curator zich dient te laten leiden. De kosten van de curator zijn in beginsel voor rekening van de toezichthouder. Indien daartoe aanleiding en mogelijkheid is, kan de toezichthouder deze kosten verhalen op de betrokken financiële onderneming. De kosten van de curator kunnen alsdan in rekening worden gebracht bij de financiële onderneming waar hij is benoemd. Dit is voor een aantal sectoren een nieuw element, aangezien de kosten thans veelal conform de algemene kostenregeling worden omgeslagen over de gehele betrokken sector. Bij de Wtv 1993 bestaat nu een verplichting voor de toezichthouder om tot verhaal van de kosten van de curator over te gaan (artikel 186,

tweede lid Wtv 1993). Het verhaal op de betrokken financiële onderneming, hetgeen in dit voorstel een bevoegdheid is en geen plicht, is in lijn met de behandeling van kosten van een bewindvoerder of faillissementscurator. Tevens lijkt het niet juist om deze categorie kosten die nadrukke-lijkin het belang van één financiële onderneming en haar crediteuren is, te laten drukken op de gehele sector. Een en ander zal worden uitgewerkt in de krachtens artikel 1:23 vast te stellen kostenregelingen.

De curatele is in beginsel een intern werkende maatregel. De betrokken organen en vertegenwoordigers dienen te opereren met inachtneming van de instructies van de curator, en hun besluiten worden intern slechts rechtsgeldig na goedkeuring van de curator. Hierdoor wordt de reputatie van de financiële onderneming zoveel als mogelijkonbeschadigd gelaten, hetgeen de kans vergroot dat de curatele te zijner tijd kan worden ingetrokken in plaats van omgezet in een verdergaande maatregel. De leden van het orgaan dat zonder goedkeuring van de curator rechtshandelingen verrichtte, zijn tegenover de financiële onderneming hoofdelijkaansprake-lijkvoor schade ten gevolge van deze rechtshandelingen. Onder omstandigheden kan het nodig zijn om de benoeming publiek te maken, bijvoorbeeld juist om een geschaad vertrouwen in de financiële onderneming te herstellen, of kan bijvoorbeeld vanwege een contractuele meldplicht in een financieringsovereenkomst in de markt bekend worden dat een curator is benoemd. In dat geval krijgt de benoeming ook externe werking, in die zin dat de rechtshandeling – op vordering van de curator – vernietigbaar is, indien een wederpartij wist of behoorde te weten dat de vereiste goedkeuring door de curator ontbrak.

Zodra de omstandigheden als bedoeld onder a tot en met c van het eerste lid niet langer aanwezig zijn, trekt de toezichthouder het besluit tot benoeming van een curator in, met als gevolg dat de organen of vertegenwoordigers die het betrof, hun bevoegdheden weer zonder beperking door de curator kunnen uitoefenen.

Artikel 1:60

Dit artikel geeft aan de toezichthouder de mogelijkheid zich te richten tot de accountant en de actuaris. Het is denkbaar dat de accountant, vanwege de toenemende omvang en complexiteit van de instelling, onvoldoende toegerust wordt geacht om de verklaring omtrent de getrouwheid af te kunnen leggen. In die omstandigheden wordt het noodzakelijk geacht dat de toezichthouder zich rechtstreeks tot de accountant of actuaris kan wenden met het verbod om nog langer een verklaring af te leggen. Een dergelijke aanwijzing zal zich altijd richten op individuele accountants en niet op samenwerkingsverbanden van accountants. Of een accountant of actuaris niet (langer) de nodige waarborgen biedt dat deze zijn taaknaar behoren zal kunnen vervullen, is ter beoordeling aan de toezichthouder. In het aanwijzingsbesluit zal de toezichthouder, mede aan de hand van de gehanteerde beoordelingscriteria, moeten motiveren waarom de aanwijzing wordt – en ookkon worden – gegeven.

Vergelijkbare bepalingen zijn voor de accountant te vinden in artikel 72a, vijfde lid, Wtv 1993, artikel 33a, vijfde lid, Wtn, artikel 14a Wtk 1992, artikel 28b Wte 1995, artikel 21a Wtb, en daarnaast voor de actuaris in artikel 72, vierde lid, Wtv 1993. De verschillende bepalingen zijn ingevoerd bij de wijziging van de Wtv 1993 teneinde de effectiviteit van het bedrijfseconomisch toezicht te vergroten (Stb. 1999, 470).

Artikelen 1:61 tot en met 1:70

Deze bepalingen komen grotendeels overeen met de dwangsom- en boetebepalingen uit de huidige toezichtwetten. Van belang is nog op te merken dat de opbrengst van geïnde dwangsommen en bestuurlijke

boeten weliswaar toekomt aan de toezichthouder, maar dat deze daarbij geen budgettair belang heeft. De opbrengsten worden ingevolge het voorgenomen artikel 1:23, derde lid, in mindering gebracht op de begrote kosten van het toezicht, die in rekening worden gebracht bij de financiële ondernemingen. Op deze manier komt de opbrengst van dwangsommen en boeten uiteindelijkten goede aan de financiële sector als geheel. Volledigheidshalve zij opgemerkt dat ten aanzien van de bevoegdheid in artikel 1:61, eerste lid, het bepaalde in de artikelen 5:33 tot en met 5:35 van de Awb van toepassing is.

Artikel 1:71

Dit artikel is opgenomen om ervoor te zorgen dat de toezichthouder als bestuursorgaan steeds inlichtingen van een ieder kan vragen, indien dat redelijkerwijs noodzakelijk is voor het toezicht op de naleving van de wet of daarop gebaseerde lagere regelgeving. Deze inlichtingenbevoegdheid werd noodzakelijk geacht in aanvulling op de inlichtingenbevoegdheid van artikel 5:16 Awb, waarover uitsluitend de op grond artikel 1:56 aangewezen medewerkers van de toezichthouders beschikken. Omdat het vorderen van inlichtingen door de toezichthouder als zelfstandig bestuursorgaan ook zonder betrokkenheid van een op grond van artikel 1:56 aangewezen medewerker mogelijk dient te zijn, is het noodzakelijk om de onderhavige bevoegdheid in de wet op te nemen.

De bevoegdheid van de toezichthouder tot het vorderen van inlichtingen is vanzelfsprekend niet onbeperkt. Artikel 5:13 Awb (dat in beginsel slechts van toepassing is op natuurlijke personen, die zijn aangewezen als toezichthouder in de zin van artikel 5:11 Awb) is in het tweede lid van overeenkomstige toepassing verklaard, waardoor de toezichthouder van zijn bevoegdheid op grond van het eerste lid slechts gebruikmag maken «voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is». Deze clausulering brengt met zich dat de toezichthouder altijd moet kunnen motiveren waarom de aanwending van deze – vergaande – bevoegdheid in een concreet geval «redelijkerwijs nodig» is. Zo zal aan de betrokkene de reden moeten worden medegedeeld waarom de inlichtingen worden gevorderd. Bovendien zal de toezichthouder moeten kunnen aantonen dat deze wijze van aanwending van zijn bevoegdheid de minst belastende is. De memorie van toelichting bij artikel 5:13 (Kamerstukken II 1994/95, 23 700, nr. 3, p. 141) vermeldt dienaangaande: «Artikel 5:13 bevat een algemene norm die de toezichthouder in acht moet nemen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden. Het optreden van de toezichthouder dient steeds te voldoen aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Tot welke personen het toezicht zich mag uitstrekken zal binnen het kader van deze algemene norm van geval tot geval moeten worden beoordeeld.

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 5:13 Awb (Kamerstukken II 1994/95, 23 700, nr. 3, p. 141) blijkt voorts dat een toezichtbevoegdheid in ieder geval slechts mag worden uitgeoefend jegens de personen die betrokken zijn bij activiteiten waarop moet worden toegezien ingevolge de wettelijke regeling op grond waarvan de toezichthouder met toezicht is belast. Zo ligt het – ter illustratie van dit uitgangspunt – bijvoorbeeld voor de hand dat inlichtingen ten behoeve van het toezicht op de naleving van de bepalingen inzake de melding van zeggenschap en kapitaalbelang in ter beurze genoteerde vennootschappen slechts worden gevorderd bij de volgende personen en instellingen: de meldingsplichtige, effecteninstellingen, effectenbewaarbedrijven, houders van een erkende markt in financiële instrumenten, vennootschappen die aandelen hebben uitgegeven en waarop het kapitaalbelang of de stemmen van de meldings-plichtige betrekking hebben, dan wel houders van een substantiële deelneming. Een inlichtingenvordering buiten deze kring van personen en instellingen – rechtstreeks betrokken bij de activiteiten waarop moet worden toegezien ingevolge bepaalde onderdelen van het Deel Gedrags-

toezicht van deze wet – is in beginsel niet «redelijkerwijs noodzakelijk» en derhalve in strijd met artikel 5:13 Awb.

De verplichting tot medewerking is geregeld in artikel 5:20 Awb, welk artikel in het derde lid van overeenkomstige toepassing is verklaard. De weigering van een financiële onderneming om de gevorderde inlichtingen te verstrekken is in strijd met artikel 5:20 Awb, en kan ingevolge artikel 1:62 door de toezichthouder worden gesanctioneerd door het opleggen van een bestuurlijke boete.

Artikel 1:72

De toezichthouders houden toezicht op financiële ondernemingen op basis van informatie van of over die ondernemingen of daarbij betrokken personen. De benodigde informatie zal doorgaans vertrouwelijkvan aard zijn en kan meestal alleen van de ondernemingen zelf worden verkregen. Een onder toezicht staande financiële onderneming is verplicht de vertrouwelijke informatie ter beschikking te stellen aan de toezichthouder. Vanwege het ingrijpende karakter van die verplichting en om informatieverstrekking door de onder toezicht staanden te bevorderen, dient gewaarborgd te zijn dat vertrouwelijke informatie vertrouwelijk blijft. Daartoe is het nodig dat de toezichthouders eenmaal ontvangen vertrouwelijke informatie geheim houden. De geheimhoudingsplicht van de toezichthouders heeft dan ook mede tot doel vrije informatieverstrekking door de onder toezicht staanden en derden en effectief toezicht te bevorderen. Daarbij is een evenwicht nodig tussen het belang van het ontvangen van gedetailleerde, doorgaans vertrouwelijke informatie ten behoeve van het toezicht en het belang van de financiële onderneming of andere betrokkenen bij vertrouwelijke behandeling van die gegevens.

De Europese financiële toezichtrichtlijnen kennen een strikt geheimhoudingsregime met een stelsel van limitatief omschreven uitzonderingen op de geheimhouding. Dit gesloten stelsel is, evenals dat in de bestaande toezichtwetten het geval is, overgenomen in dit wetsvoorstel. In bepaalde limitatief opgesomde gevallen mag de toezichthouder vertrouwelijke informatie verstrekken aan bepaalde personen of instanties. Hierbij moet worden gedacht aan nationale en internationale informatie-uitwisseling met andere toezichthoudende instanties, bepaalde personen betrokken bij het faillissement van een onderneming, en informatie-uitwisseling met justitiële autoriteiten.

Dit artikel regelt de geheimhoudingsplicht van de toezichthouders. Met deze bepaling is beoogd te waarborgen dat vertrouwelijke gegevens in de zin van deze wet binnen de muren van de toezichthouders blijven, behoudens de gevallen waarin verstrekking is toegestaan op grond van de Europese richtlijnen.

Aan vertrouwelijke gegevens die in het kader van deze wet zijn vergaard, wordt dus geen externe bekendheid gegeven behoudens de uitzonderingen die in dit wetsvoorstel zijn geregeld. Ookhet gebruikvoor andere doelen dan voorzien in de Europese richtlijnen is niet toegestaan. De in het kader van het toezicht vergaarde gegevens staan ter beschikking aan alle relevante, d.w.z. met toezichttaken belaste, afdelingen van de toezichthouder en kan onder de voorwaarden zoals bepaald in artikel 1:73 intern uitgewisseld worden tussen deze afdelingen. De toezichthouder treft in dat verband interne beheersmaatregelen om ervoor te zorgen dat niet van de uitzonderingen in deze wet wordt afgeweken.

Het eerste lid formuleert de geheimhoudingsplicht. Deze plicht vindt zijn oorsprong in Europese regelgeving en is in Nederlandse wetgeving voor het eerst neergelegd in artikel 44 van de Wet op het schadeverzekeringsbedrijf uit 1964. In de Wtkvan 1978 was een geheimhoudingsbepaling

opgenomen van gelijke strekking. Zie voor een toelichting op het tweede lid van dat artikel Kamerstukken II 1970/71, 11 069, nr. 3.¹ Dat artikel heeft mede als basis gediend voor artikel 64 van de Wtk 1992. Zie voor een toelichting hierop Kamerstukken II 1991/92, 22 665, nr. 3, paragraaf 5.8. Artikel 64 Wtk 1992 is vervolgens leidend geweest voor de overige sectorale bepalingen: artikel 24 van de Wtb, artikel 31 van de Wte 1995, artikel 87 van de Wtn en artikel 182 van de Wtv 1993. Die artikelen zijn ter gelegenheid van de Informatie-uitwisselingswet aangepast. Zie voor een toelichting op deze wet Kamerstukken II 1992/93, 23 170, nrs. 3, paragraaf 5, onder c, en 6. Het eerste en tweede lid van de betreffende geheimhoudingsbepalingen uit de sectorale toezichtwetten zijn hier samengebracht in het eerste lid.

De geheimhoudingsplicht geldt voor huidige en voormalige werknemers, huidige en voormalige opdrachtnemers en anderen die betrokken zijn of betrokken zijn geweest bij de uitvoering van de wet. Ook de toezichthouder zelf waaraan toezichttaken en -bevoegdheden zijn opgedragen geldt als normadressaat van deze bepaling. De geheimhoudingsplicht betreft gegevens of inlichtingen, kortweg informatie, van vertrouwelijke aard. Het begrip vertrouwelijke gegevens is afkomstig uit de Europese richtlijnen². In deze richtlijnen wordt het begrip vertrouwelijke gegevens echter niet nader uitgewerkt. In de jurisprudentie van het Hof van Justitie in Luxemburg wordt het begrip evenmin gespecificeerd.

Rekening houdend met het feit dat geheimhouding van vertrouwelijke gegevens het uitgangspunt is voor de financiële toezichthouders, kunnen vertrouwelijke gegevens nader geconcretiseerd worden tot onder meer gegevens uit de persoonlijke levenssfeer en bedrijfsgegevens die aan de toezichthouder zijn meegedeeld. Volgens vaste³ rechtspraakvan de Afdeling bestuursrechtspraakvan de Raad van State is er sprake van bedrijfs-en fabricagegegevens indien uit die gegevens wetenswaardigheden kunnen worden gelezen of worden afgeleid met betrekking tot de technische bedrijfsvoering of het productieproces dan wel met betrekking tot de afzet van de producten of de kring van afnemers en leveranciers.

Gegevens die in elkgeval onder het begrip «vertrouwelijke gegevens» vallen, zijn onder andere gegevens van financiële ondernemingen over de bedrijfsvoering, de liquiditeitspositie, de (maand)rapportages, gegevens over (potentiële) bestuurders daargelaten eventuele sancties die aan de natuurlijke persoon zijn opgelegd op basis van deze wet, (solvabiliteits-)marges, gegevens over debiteuren, crediteuren of cliënten, gegevens van de afdeling R&D, plannen voor fusies of overnames en marketing/ verkoopstrategieën. Het gaat derhalve om gegevens die van invloed kunnen zijn op de concurrentiepositie van de betreffende onderneming of een disproportionele inbreuk kunnen maken op de persoonlijke levenssfeer van betrokkene.

¹  Blz. 19 t.a.v. het oorspronkelijke artikel 12, vijfde lid, en blz. 21 t.a.v. het oorspronkelijke artikel 20.

²  Zie bijvoorbeeld artikel 16, eerste lid van de richtlijn levensverzekering, PbEG 2002, L 345, blz. 1.

³  Onder meer de uitspraakvan 30 september 1985, nr. R03.83.2214 en de uitspraakvan 27 juli 1997, nr. H01.96.0546,.

Buiten de geheimhoudingsplicht valt openbare informatie. Bijvoorbeeld informatie betreffende de financiële onderneming of afzonderlijke personen die door de betreffende onderneming of personen zelf kenbaar is gemaakt aan derden die niet aan geheimhouding zijn gebonden of informatie die met expliciete of stilzwijgende instemming van de betrokken onderneming of personen kenbaar is geworden aan derden, geldt niet als vertrouwelijkin de zin van deze bepaling en wordt beschouwd als openbare informatie. Hierbij kan gedacht worden aan elementen uit het jaarverslag zoals de winst, omzet en algemene gegevens zoals namen van financiële ondernemingen en de beleidsbepalers. Deze openbare informatie van, over of verband houdende met de onderneming of deze personen valt buiten het verbod op gebruikmaking of bekendmaking, bedoeld in het eerste lid.

In afdeling 1.5.2 worden de gegevens die de toezichthouders in het kader van de publicatiemogelijkheden openbaar kunnen maken, nader beschreven.

De herkomst van de vertrouwelijke informatie is niet bepalend voor de toepasselijkheid van het verbod op gebruikmaking of bekendmaking zoals bedoeld in het eerste lid. Of de informatie nu is verkregen met gebruikmaking van een inlichtingenbevoegdheid, is verstrekt door een financiële onderneming of is ontvangen van een andere Nederlandse of buitenlandse toezichthoudende instantie of een rechter-commissaris in een faillissement, in alle gevallen is de toezichthouder gehouden tot geheimhouding van de in zijn bezit gekomen vertrouwelijke informatie.

Benadrukt wordt dat met de slotbewoordingen van het eerste lid evenals in de huidige toezichtwetten tot uitdrukking wordt gebracht dat de geheimhoudingsplicht niet in de weg staat aan het gebruikvan inlichtingen en gegevens voor zover dat noodzakelijk is voor de uitoefening van de taken van de toezichthouders. Hierop is uitgebreid ingegaan in de toelichting op de huidige geheimhoudingsbepalingen. Ookis daar aandacht besteed aan de gevolgen van de geheimhoudingsplicht voor het geval dat een geheimhoudingsplichtige als getuige of deskundige wordt gehoord.

In het tweede lid is de eerste uitzondering gegeven op de geheimhoudingsplicht van vertrouwelijke informatie over een afzonderlijke onderneming of personen die bij die onderneming werkzaam of anderszins betrokken zijn. Het verbod op het doen van mededelingen laat onverlet dat de toezichthouder informatie van, over of verband houdende met ondernemingen of personen die daar werkzaam zijn in geaggregeerde of niet tot een individuele onderneming of persoon herleidbare vorm openbaar kan maken. Deze uitzondering was voorheen vervat in het vijfde lid van de bepalingen betreffende geheimhouding in de afzonderlijke sectorale toezichtwetten. Afgezien van de explicitering van het element «vertrouwelijke» is de in het tweede lid opgenomen uitzondering gelijk aan de huidige sectorale bepalingen. De toezichthouder mag dus over bijvoorbeeld geanonimiseerde, niet op individuele ondernemingen of personen herleidbare informatie mededelingen doen.

Artikel 1:73

Het eerste lid voorziet in de bevoegdheid van de toezichthouder om vertrouwelijke informatie te verstrekken aan andere financiële toezichthouders in of buiten Nederland. Deze bepaling komt grotendeels overeen met de betreffende bepalingen uit de huidige sectorale toezichtwetten: artikelen 27 Wtb, 33 Wte 1995, 65 Wtk 1992, 88 Wtn en 183 Wtv 1993. Voor een toelichting op die artikelen zij verwezen naar Kamerstukken II 1992/93, 23 170, nr. 3, paragraaf 4.

De wijze van verkrijging van de vertrouwelijke informatie is niet van belang. De toezichthouder mag vertrouwelijke informatie verstrekken, onafhankelijk van de vraag of hij die informatie heeft gevraagd aan of ontvangen van de onderneming of heeft verkregen van een andere instantie betreffende die onderneming. De ontvangende instantie dient wel een toezichthouder op de financiële markten te zijn, dus een hoedanigheid te hebben vergelijkbaar met de toezichthouder uit dit wetsvoorstel.

Allereerst behoren de toezichthouders in de zin van dit wetsvoorstel tot de in het eerste lid bedoelde categorie. Voorts zijn daaronder de toezichthoudende instanties begrepen die in andere landen van de Europese Unie het toezicht op de financiële markten uitvoeren. Ook aan toezichthoudende instanties buiten de Europese Unie mag een Nederlandse toezichthouder

in beginsel vertrouwelijke informatie verstrekken. Daarbij is een voorwaarde dat met betrekking tot de meegedeelde gegevens gelijkwaardige waarborgen inzake geheimhouding gelden. Daarnaast geldt een instantie die tot wettelijke taak heeft het houden van toezicht op betalingssystemen ookals instantie in de zin van deze bepaling; zie voor een toelichting in dit verband Kamerstukken II 1995/96, 24 600, nr. 3, blz. 7. De beheerder van een depositogarantiestelsel wordt eveneens beschouwd als een instantie in de zin van deze bepaling; zie bijvoorbeeld artikel 30, vijfde lid, laatste alinea, richtlijn 2000/12/EG i (richtlijn banken). Een instantie die tot wettelijke taak heeft het houden van toezicht op clearing- of afwikkelingssystemen, bedoeld in artikel 25, zevende lid, richtlijn 1993/22/EG i inzake beleggingsdiensten, geldt evenzeer als instantie in de zin van deze bepaling (zie voor een toelichting in dit verband eveneens Kamerstukken II 1995/96, 24 600, nr. 3, blz. 7). Een instantie die belast is met het toezicht op actuarissen die onafhankelijk van verzekeringsondernemingen controles uitvoeren op deze financiële ondernemingen, kan ook een instantie zijn in de zin van deze bepalingen (zie bijvoorbeeld artikel 16, zesde lid, 3e streepje, richtlijn 2002/83/EG i betreffende levensverzekering). Daarnaast valt een instantie die de wettelijke taak krijgt toebedeeld om toezicht te houden op accountants die de wettelijke controle uitvoeren van de jaarrekening van een onderneming of onder de reikwijdte van toezichthouder in deze bepaling.

De informatie-uitwisseling tussen DNB en AFM is uitgewerkt in een samenwerkingsconvenant tussen beide en zal gelet op het feit dat beide organisaties toezichthouder op de financiële markten zijn geen belemmering opleveren.

Het eerste lid bevat criteria waaraan de verstrekkende toezichthouder het verzoekom vertrouwelijke gegevens of inlichtingen dient te toetsen, alvorens informatie wordt verstrekt. De zes waarborgen zijn, afgezien van de explicitering van het element «vertrouwelijke» bij het begrip «gegevens of inlichtingen», ongewijzigd overgenomen uit de huidige bepalingen in de sectorale toezichtwetten. Zie voor een toelichting op de waarborgen Kamerstukken II 1992/93, 23 170, nr. 3, paragraaf 4.

Het tweede lid is, onder expliciete toevoeging van de kwalificatie «vertrouwelijke» aan het element «gegevens of inlichtingen», zonder wijziging overgenomen uit de sectorale toezichtwetten. Zie voor een toelichting op dit artikellid Kamerstukken II 2001–2002, 28 497, nr. 3. Deze bepaling regelt de verstrekking van vertrouwelijke informatie afkomstig van een toezichthouder uit een lidstaat van de Europese Unie of een zogenoemd derde land. Zonder expliciete instemming van de verstrekkende toezichthoudende instantie mag de toezichthouder in Nederland geen vertrouwelijke informatie doorgeven aan de andere toezichthouder of een andere toezichthoudende instantie. Evenzeer geldt dat de toezichthouder duidelijke instemming dient te hebben verkregen van de verstrekkende toezichthoudende instantie mocht de toezichthouder de inmiddels verkregen informatie willen gebruiken voor een ander doel dan waarvoor zij is verstrekt aan de toezichthouder. Aan het hier bedoelde toestemmingsvereiste kan de toezichthouder voldoen door bijvoorbeeld de verkregen goedkeuring te laten vastleggen onder beschrijving van het doel waarvoor de toezichthouder de vertrouwelijke informatie mag gebruiken.

Het derde lid van artikel 1:73 is overgenomen uit het derde lid van de bepalingen uit huidige toezichtwetten zoals genoemd in de eerste alinea van deze toelichting. Ookhier betreft de belangrijkste aanpassing de explicitering van het element «vertrouwelijke» bij het begrip «gegevens of inlichtingen». Zie voor een toelichting op deze bepaling Kamerstukken II 1992/93, 23 170, nr. 3, paragraaf 4. De drie voorwaarden gelden als toets

die de toezichthouder dient te hanteren bij de eventuele honorering van een verzoekvan een toezichthoudende instantie als bedoeld in het eerste lid.

Zoals eerder al is aangegeven, is het geheimhoudingsregime een gesloten systeem waarop in bepaalde limitatief omschreven gevallen een uitzondering kan worden gemaakt. Deze uitzonderingen vinden hun oorsprong in de Europese richtlijnen.

De richtlijnen staan tevens toe dat in bepaalde gevallen toezichtinformatie uitgewisseld wordt tussen verschillende organisatieonderdelen van de toezichthouder die met verschillende onder die richtlijnen vallende toezichtwerkzaamheden belast zijn.

Als gevolg van een steeds groter wordende vervlechting van de financiële markten is het voor een adequaat toezicht van belang dat toezicht-informatie, in voorkomende gevallen, uitgewisseld kan worden met ondermeer andere toezichthouders en toezichthoudende instanties (zowel nationaal als internationaal). De sectorale toezichtwetten voorzagen in de mogelijkheid van uitwisseling met andere toezichthouders en andere toezichthoudende instanties en deze zijn overgenomen in dit wetsvoorstel. Zie hiervoor de bovenstaande toelichting.

Zoals reeds aangegeven bij de toelichting op artikel 1:72 staan de gegevens die in het kader van deze wet vergaard zijn, ter beschikking aan alle relevante afdelingen van de toezichthouder.

De sectorale toezichtwetten voorzien echter niet specifiekin een regeling omtrent informatie-uitwisseling met andere organisaties die geen toezichthouder op de financiële markten zijn. Financiële informatie over afzonderlijke ondernemingen of over categorieën financiële ondernemingen kan echter van belang zijn voor de uitoefening van bijvoorbeeld centrale-banktaken.

De Europese richtlijnen erkennen de mogelijke wenselijkheid van deze informatie-uitwisseling bijvoorbeeld in artikel 16 van richtlijn 92/49 i (schadeverzekering), artikel 25, lid 6 van richtlijn 93/22 i (ISD), artikel 30, achtste lid, eerste streepje, richtlijn 2000/12/EG i (bankenrichtlijn), en artikel 16, lid 8 van richtlijn 2002/83 i (levensverzekering). De toezichthouder kan aan de centrale banken en andere instanties met een soortgelijke taak in hun hoedanigheid van monetaire autoriteit gegevens meedelen die dienstig zijn voor de uitoefening van hun taak.

Met artikel 1:73, leden 4 en 5, wordt beoogd de mogelijkheden die richtlijnen bieden ten volle te benutten en mogelijkte maken dat informatie uitgewisseld wordt met de monetaire autoriteiten en met andere toezicht-taken belaste organisatieonderdelen van de toezichthouder, zulks overigens met dien verstande dat niet afgeweken wordt van het geheimhoudingsregime zoals dat is neergelegd in de Europese richtlijnen.

Artikel 1:74

Dit artikel en het volgende voorzien, bij wijze van uitzondering op de geheimhoudingsplicht, in een bevoegdheid tot verstrekking van vertrouwelijke informatie in het kader van insolventieprocedures. Dit artikel regelt die bevoegdheid voor liquidatieprocedures (het faillissement en de nood-regeling als liquidatieprocedure), het volgende artikel voor saneringsprocedures (de surseance van betaling en de noodregeling als saneringsprocedure). Op grond van de richtlijnen gelden de volgende hoofdregels: in liquidatieprocedures mogen derdengegevens alleen worden uitgewisseld, niet openbaar gemaakt; andere gegevens mogen worden uitgewisseld en openbaar gemaakt.

In saneringsprocedures mogen derdengegevens alleen worden uitgewisseld, niet openbaar gemaakt.

Dit geldt gelijkelijkvoor andere gegevens; deze mogen ookalleen worden uitgewisseld, en niet openbaar gemaakt worden.

Het eerste lid is onder andere ontleend aan het eerste lid van de volgende sectorale bepalingen: artikel 26a, eerste lid, Wtb; artikel 33a, eerste lid, Wte 1995; artikel 65a, eerste lid, Wtk 1992; artikel 88a, eerste lid, Wtn en artikel 183a, eerste lid, Wtv 1993. Zie voor een toelichting op deze bepaling Kamerstukken II 1995/96, 24 600, nr. 3, paragraaf 3.4 inzake de wet tot implementatie van de richtlijn 95/26/EG i («BCCI-richtlijn»). Voorts vloeit de inhoud voort uit de richtlijnen 2001/17/EG i inzake sanering en liquidatie van verzekeringsondernemingen en 2001/24/EG inzake sanering en liquidatie van kredietinstellingen.

Ten behoeve van de uitvoering van het toezicht van de rechtercommissaris op de curator in het faillissement of de noodregeling als liquidatieprocedure van een financiële onderneming mag de toezichthouder vertrouwelijke informatie verstrekken aan die rechter-commissaris, gevraagd of ongevraagd. Op grond van dit lid handelt de toezichthouder dan niet in strijd met de geheimhoudingsverplichting bedoeld in het artikel 1:72, eerste lid. Voor de goede orde zij hier vermeld dat het element «vertrouwelijke» aan het begrip «gegevens of inlichtingen» is toegevoegd.

Het tweede lid is ontleend aan de volgende bepalingen uit de sectorale wetten: artikel 26a, tweede lid, Wtb; artikel 33a, tweede lid, Wte 1995, artikel 65a, tweede lid, Wtk 1992, artikel 88a, tweede lid, Wtn en artikel 183a, tweede lid, Wtv 1993. De waarborg die is opgenomen in onderdeel a strekt ertoe dat de toezichthouder de vertrouwelijke informatie niet verstrekt indien dit in strijd is of zou kunnen komen met de belangen die deze wet beoogt te beschermen. Met deze informatieverstrekking aan de rechter-commissaris handelt de toezichthouder niet in strijd met de geheimhoudingsplicht.

Het derde lid strekt ertoe dat de curator zonder overtreding van de geheimhoudingsbepalingen vertrouwelijke informatie die is verkregen van de toezichthouder op mag nemen in de verslagen aan de rechtbank. Van deze bevoegdheid is uitgezonderd informatie over «reddende derden». Deze mag niet openbaar worden gemaakt, maar wel aan de rechter-commissaris worden verstrekt. De verplichting tot het maken van verslagen vloeit voort uit artikel 73a van de Faillissementswet. In artikel 26a, derde lid, Wtb; artikel 33a, derde lid, Wte 1995; artikel 65a, derde lid, Wtk1992; artikel 88a, derde lid, Wtn en artikel 183a, derde lid, Wtv 1993 is thans echter nog opgenomen dat de rechter-commissaris in zijn hoedanigheid van toezichthouder op het beheer en de vereffening van de failliete boedel van een onderneming evenzeer als de toezichthouder in de zin van deze wet verplicht is tot geheimhouding, bedoeld in artikel 1:72, eerste lid. Het derde lid voorziet dan ookin de benodigde uitzondering op de geheimhoudingsplicht voor curatoren en dient eventuele discrepanties tussen de Faillissementswet en deze wet op te heffen.

Het vierde lid verenigt de volgende bepalingen: artikel 24, derde lid, Wtb; artikel 31, vierde lid Wte 1995; artikel 64, vierde lid, Wtk 1992, artikel 87, vierde lid, Wtn en artikel 182, vierde lid, Wtv 1993. Zie voor een toelichting op deze bepalingen Kamerstukken II 1991/92, 22 665, nr. 3, paragraaf 5 119.

De rechter-commissaris heeft onder andere tot taakhet houden van toezicht op de curator, op grond van de artikelen 68 j° 64 van de Faillissementswet. Daartoe beschikt hij over bepaalde bevoegdheden. Zo mag de rechter-commissaris getuigen dagvaarden om voor hem te verschijnen, aldus artikel 66, eerste en tweede lid, van de Faillissementswet. Als getuige geldt ook een betrokkene bij de uitvoering van toezichttaken ingevolge deze wet, dus huidige of voormalige werknemers en huidige of voormalige opdrachtnemers van de toezichthouder. De

betrokkene is dan verplicht te verschijnen voor de rechter-commissaris. Onder bepaalde voorwaarden kan betrokkene informatie verstrekken zonder in strijd met de op hem rustende geheimhoudingsplicht te handelen.

Op grond van artikel 66 van de Faillissementswet zijn diverse bepalingen uit het Wetboekvan Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing, reden waarom de betreffende verwijzing in de sectorale bepalingen thans achterwege is gelaten. Buiten de hier bedoelde uitzondering valt informatie betreffende een onderneming die de failliete onderneming heeft getracht te redden of heeft gered. Daartoe stekt de laatste volzin van het derde lid. Zie voor een toelichting in dit verband Kamerstukken II 1995/96, 24 600, nr. 3, paragraaf 3.4 en p. 11, onder I.

Artikel 1:75

Dit artikel regelt de uitzondering op de geheimhoudingsplicht voor saneringsprocedures. In tegenstelling tot liquidatieprocedures zijn er geen gegevens die openbaar mogen worden gemaakt, dat wil zeggen dat vertrouwelijke gegevens niet in het verslag mogen worden opgenomen. Teneinde de rechter-commissaris in staat te stellen toezicht uit te oefenen op de bewindvoerders, is het wel toegestaan dat vertrouwelijke gegevens aan de rechter-commissaris worden verstrekt. Dat geldt ook voor gegevens die betrekking hebben op derden die zijn betrokken bij een poging de desbetreffende onderneming in staat te stellen haar bedrijf voort te zetten. Dat is ookgewenst: zou de rechter-commissaris niet over deze gegevens kunnen beschikken, dan kan hij niet beoordelen of de bewindvoerders hun taakbehoorlijkuitvoeren.

Het eerste lid volgt uit de artikelen 30 van richtlijn 2000/12 i, artikel 16 van richtlijn 2002/83 i en artikel 16 van richtlijn 1992/49 i en regelt in welke gevallen de toezichthouder gegevens kan verstrekken aan de bewindvoerder. Het tweede lid perkt de in het eerste lid gegeven bevoegdheid in om dezelfde redenen als bedoeld in artikel 1:74.

Het derde lid beoogt de bewindvoerder in staat te stellen zonder overtreding van de geheimhoudingsbepaling informatie op te laten nemen in het verslag aan de rechtbank, zie bijvoorbeeld artikel 227 j° 226, derde lid, Fw.

Voor de toelichting op het vierde lid kan worden verwezen naar de toelichting op het vierde lid van het vorige artikel.

Artikel 1:76

Dit artikel regelt de verstrekking van vertrouwelijke informatie over een onderneming of een persoon door de toezichthouder in het kader van het strafrecht.

Het eerste lid verenigt de volgende sectorale wettelijke bepalingen: artikel 24, tweede lid, Wtb; artikel 31, derde lid, Wte 1995; artikel 64, derde lid, Wtk 1992; artikel 87, derde lid, Wtn en artikel 182, derde lid, Wtv 1993. Zie voor een toelichting op de strekking van deze bepalingen Kamerstukken II 1991/92, 22 665, nr. 3. paragraaf 5.118.

Ter gelegenheid van de actualisering en harmonisatie van de financiële toezichtwetten is reeds besloten de bevoegdheid tot informatieverstrekking in het kader van het strafrecht te verruimen tot alle gevallen die onder het strafrecht vallen. Zie voor een toelichting in dit verband Kamerstukken II 2001–2002, 28 373, nr. 3, paragraaf 3.3. De verruiming komt overeen met de relevante passages in de financiële toezichtrichtlijnen, zoals in artikel 16, eerste lid, richtlijn 2002/83/EG i betreffende levensverzekering: «() zulks onverminderd de gevallen die onder het strafrecht vallen.» Het eerste lid strekt ertoe dat de toezichthouder vertrouwelijke informatie over een of meer afzonderlijke financiële ondernemingen

gevraagd of ongevraagd mag verstrekken aan bijvoorbeeld de Officier van Justitie of aan een rechter-commissaris, maar ookaan de rechter ter terechtzitting. Zo kan de Officier van Justitie verzoeken om vertrouwelijke informatie ten behoeve van de opsporing of vervolging van strafrechtelijke gesanctioneerde overtredingen van regels, gesteld bij of krachtens deze wet, en andere (bijzondere) strafbepalingen. In dat geval mag de toezichthouder die gevraagde informatie verstrekken zonder dat hij daarbij handelt in strijd met de geheimhoudingsplicht, bedoeld in artikel 1:72, eerste lid.

Als de toezichthouder van oordeel is dat het belang van geheimhouding dient te prevaleren boven het belang bij waarheidsvinding in een strafzaak, dan is hij in de gelegenheid dit naar voren te brengen bij de Officier van Justitie. De bepalingen uit het Wetboekvan strafvordering zijn daarbij onverkort van toepassing.

Uit de jurisprudentie (voor het eerst NJ 1986, 823, verder NJ 2001, 530) blijkt dat de toezichthouder onder omstandigheden over een verschoningsrecht van beperkte aard beschikt. Voor de vraag of de toezichthouder zich in een concreet geval op dat beperkte verschoningsrecht kan beroepen, dient er een afweging gemaakt te worden tussen het belang van de waarheidsvinding enerzijds en het belang van de handhaving van de vertrouwelijkheid van de gegevens anderzijds. De toezichthouder zal dan ook voorafgaand aan een verstrekking aan de Officier van Justitie op eigen initiatief, een afweging maken tussen toezichtbelangen en het belang van gegevensverstrekking aan de Officier van Justitie. Daarbij geldt als uitgangspunt dat verstrekking plaatsvindt tenzij, na overleg met de Officier van Justitie, in een specifiekgeval duidelijkis dat het toezicht-belang moet prevaleren boven het belang van een strafrechtelijkonder-zoek.

Wanneer de toezichthouder mogelijk strafbaar gedrag ontdekt, kan hij dit ookop eigen initiatief meedelen aan de Officier van Justitie en daarbij ook de voor de opsporing of vervolging benodigde informatie verstrekken. Deze mogelijkheid is van groot belang voor een tijdige en tussen de toezichthouder en het OM goed gecoördineerde aanpakvan criminaliteit in de financiële sector. Bij een dergelijke samenwerking en informatieverstrekking kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de werkzaamheden in het kader van het Financieel Expertisecentrum (FEC). De informatieverstrekking aan de Officier van Justitie in dit verband valt, voor zover de informatie niet wordt verstrekt aan de andere FEC-deelnemers, binnen het bereik van artikel 1:76 en is derhalve, in afwijking van het in artikel 1:72 bepaalde, toegestaan. Deze mogelijkheid tot informatieverstrekking op eigen initiatief is overigens niet beperkt tot gevallen waarbij sprake is van een «redelijkvermoeden» zoals bedoeld in artikel 27 van het Wetboekvan strafvordering en laat de mogelijkheid om conform artikel 161 van het Wetboekvan strafvordering aangifte te doen onverlet. Voorzover de toezichthouder ten behoeve van de samenwerking in het kader van het FEC andere toezichtgegevens verstrekt dan gegevens die onder het begrip «gevallen die onder het strafrecht vallen» kunnen worden inbegrepen, is dat ook toegestaan voorzover een dergelijke gegevensverstrekking vereist is voor de uitvoering van de taakvan de toezichthouder conform artikel 1:72.

Het eerste lid breidt de kring uit van personen aan wie de toezichthouder in het kader van de strafvordering informatie mag verstrekken. Deze uitbreiding volgt uit de financiële toezichtrichtlijnen, bijvoorbeeld artikel 30, zevende lid, derde alinea, richtlijn 2000/12/EG i (richtlijn banken): «(...) personen die op grond van hun specifieke deskundigheid met een opdracht worden belast en die geen openbaar ambt bekleden.» Indien bijvoorbeeld een Officier van Justitie een deskundige, niet zijnde een opsporingsambtenaar, opdracht geeft tot een bepaald onderzoekin het

kader van de opsporing van een strafbaar feit vanwege deze wet, dan mag de toezichthouder vertrouwelijke informatie verschaffen aan die deskundige.

Het tweede lid verschaft de toezichthouder een middel om het toezicht-belang bij de geheimhouding van vertrouwelijke informatie vooraf onder de aandacht te kunnen brengen van de Officier van Justitie of de rechtercommissaris indien deze overweegt gebruikte maken van een dwangmiddel strekkende tot afgifte van documenten waarin of informatiedragers waarop vertrouwelijke informatie is vastgelegd. Dit middel is vervat in een hoorplicht. Die plicht strekt ertoe de rechter-commissaris en de Officier van Justitie in staat te stellen om het belang van de geheimhouding van vertrouwelijke informatie adequaat af te wegen tegen het belang van waarheidsvinding ten behoeve van de opsporing en vervolging van strafbare feiten. Uiteraard heeft dit middel slechts zin indien bijvoorbeeld de Officier van Justitie hieraan gevolg geeft voordat hij eventueel besluit tot vordering van de afgifte van of de inzage in een document of informatiedrager waarop of waarin vertrouwelijke informatie is vastgelegd. Deze bepaling strekt er toe de desbetreffende Officier van Justitie of opsporingsambtenaar te verplichten de toezichthouder voorafgaand aan de vordering tot uitlevering te horen en in staat te stellen zijn zienswijze naar voren te brengen en gemotiveerd uiteen te zetten in welke mate het verschaffen van toezichtinformatie contrair is aan het belang van geheimhouding van de gegevens voor de financiële markten, individuele financiële ondernemingen of personen werkzaam op de financiële markten. De afspraken betreffende de hoorplicht zullen in overleg met het ministerie van Justitie en het OM tot stand komen. Deze kunnen worden neergelegd in een beleidsregel van het College van procureurs-generaal. Tevens zullen er afspraken gemaakt worden over de feitelijke en procedurele aspecten rond een mogelijke informatieverstrekking, zoals de wijze van overlegging, de geheimhouding en bewaring, en de vormgeving van over te leggen stukken. De redenen voor deze specifieke bepalingen worden hieronder besproken.

Zoals aangegeven in de toelichting op artikel 1:72 is voor de effectieve uitoefening van toezichttaken een systematiek noodzakelijk die de vertrouwelijkheid waarborgt van de door de financiële ondernemingen verstrekte gegevens. De onder toezicht staande ondernemingen zullen immers terughoudender kunnen worden met het verstrekken van de doorgaans gedetailleerde en vertrouwelijke informatie indien de vertrouwelijkheid van de gegevens niet voldoende gewaarborgd is indien de met opsporing belaste instanties de uitlevering of inzage van documenten of gegevensdragers vorderen. In documenten en op gegevensdragers die nodig zijn voor een opsporingsonderzoekis doorgaans veel informatie vastgelegd. Daaronder kan ook informatie zijn die niet relevant is voor de strafzaak. Daarbij speelt het feit dat (indien openbaar) deze gegevens hun weerslag kunnen hebben op de concurrentiepositie van de ondernemingen. De gegevens die door een onderneming aan de toezichthouders verstrekt worden hebben immers veelal betrekking op de bedrijfsvoering van de betrokken onderneming. Indien dit soort gegevens publiekelijk bekend worden, kan inzicht worden gegeven in onder meer (cruciale aspecten van) de financiële en strategische situatie hetgeen schade kan toebrengen aan de concurrentiepositie van de betrokken onderneming. Ookis het vertrouwen van de cliënten, crediteuren en de stabiliteit van de financiële markten als geheel van belang. In bepaalde gevallen kan het vroegtijdig bekend worden van vertrouwelijke gegevens over een financiële onderneming het vertrouwen van het publiekernstig schenden en tot gevolg hebben dat een eventuele run op de onderneming het voortbestaan van de onderneming in gevaar kan brengen hetgeen indirect ook risico’s kan inhouden voor de soliditeit van andere, verweven, gelieerde of

anderszins betrokken ondernemingen. Een dergelijke ontwikkeling kan eventueel gevolgen hebben voor de continuïteit van de financiële markten als geheel.

Het waarborgen van de vertrouwelijkheid van de door de onder toezicht staande instellingen verstrekte gegevens is verder nog van belang, omdat toezichtinformatie, zeker nadat deze door de toezichthouders is verwerkt, «verweven» kan zijn met andere informatie die buiten het strafproces gehouden zou kunnen worden. Hiermee wordt gedoeld op de situatie dat een document vaak zowel vertrouwelijke informatie bevat die betrekking heeft op de strafzaak als vertrouwelijke informatie die geen betrekking heeft op de strafzaak. Hierbij kan gedacht worden aan bijvoorbeeld fusieplannen, gegevens over bestuurders en zelfs over andere ondernemingen. Bij de afgifte van een document komt alle informatie ter beschikking voor de strafzaak, ook die informatie die niet relevant is voor de strafzaak. Om te voorkomen dat dergelijke gegevens publiekelijk bekend worden, voorzien het tweede lid van het onderhavige artikel en de afspraken met het OM in waarborgen.

Een ander belangrijkonderdeel van de afspraken met het OM betreft de feitelijke en procedurele aspecten van een overlegging van stukken door de toezichthouder aan de strafrechtelijke autoriteiten. Zoals eerder aangegeven is in veel documenten die de toezichthouder onder zich heeft, de informatie «verweven». Om te voorkomen dat er onnodig vitale bedrijfsinformatie publiekelijk bekend wordt, zullen er tussen de toezichthouders en het OM afspraken gemaakt worden over het overleggen van stukken in strafrechtelijke procedures. Deze afspraken bestaan er met name in om bepaalde stukken, waarvan de toezichthouder tijdens het hierboven beschreven overleg gemotiveerd aangeeft dat zij vertrouwelijke informatie bevatten, buiten het strafdossier te bewaren, zo nodig – indien dit zich voordoet – totdat er een onherroepelijkbeslissing is van de raadkamer over een klaagschrift in verband met de afgifte van stukken. In bepaalde gevallen kan er in overleg tussen de toezichthouder en het OM besloten worden om bepaalde niet op de zaak betrekking hebbende passages onleesbaar te maken.

Op deze manier kan voorkomen worden dat derden onnodig kennis kunnen nemen van vertrouwelijke informatie.

Artikel 1:77

Dit artikel bepaalt onder welke voorwaarden de toezichthouder vertrouwelijke gegevens mag verstrekken aan andere personen of instanties dan al voorzien in de artikelen 1:73, 1:74, 1:75 en 1:76 van deze wet. In het eerste lid worden de categorieën personen of instanties weergegeven.

De in onderdeel a bedoelde buitenlandse centrale banken of andere vergelijkbare buitenlandse monetaire autoriteiten kunnen behoefte hebben aan financiële informatie over een afzonderlijke onderneming of over een categorie financiële ondernemingen ten behoeve van hun monetaire taak. De hier bedoelde instanties zijn genoemd in artikel 12, eerste lid van richtlijn 2002/87 i (fico-richtlijn) en de toezichtrichtlijnen, bijvoorbeeld artikel 30, achtste lid, eerste streepje, van de richtlijn banken.

Ookmag de toezichthouder aan een accountant die belast is met de wettelijke controle van een jaarrekening van een financiële onderneming, vertrouwelijke informatie verstrekken. Daartoe strekt onderdeel b. De te verstrekken informatie dient beperkt te blijven tot de afzonderlijke onderneming waarvan de accountant de jaarrekening controleert of heeft gecontroleerd. Op grond van de verwijzing naar artikel 393, eerste lid, van boek2 van het BurgerlijkWetboekdient de accountant hetzij een register-accountant te zijn hetzij een Accountants-Administratieconsulent die

beschikt over een bepaalde registeraantekening. Deze categorie personen volgt uit de financiële toezichtrichtlijnen.

In onderdeel c is bepaald dat de toezichthouder aan een bepaalde categorie actuarissen vertrouwelijke informatie mag verschaffen. Het gaat daarbij om actuarissen die uitvoering geven aan een wettelijke taak strekkende tot controle van boeken of bescheiden van de verzekeringsonderneming in opdracht waarvan zij optreden.

Zoals thans bepaald in artikel 31, zesde lid, Wte 1995 voorziet onderdeel d in de bevoegdheid van de toezichthouder om informatie te verschaffen aan de houders van erkende markten in financiële instrumenten in Nederland die beschikken over een erkenning op grond van deze wet. De hier bedoelde informatieverschaffing kan van belang zijn voor de eigen controletaken van de houder van een erkende markt in financiële instrumenten op bij die markt toegelaten instellingen die over een vergunning beschikken vanwege deze wet. Zie voor een toelichting Kamerstukken II 1994/95, 23 874, nr. 7, p. 19 en nr. 8, onder H.

De waarborgen die zijn opgenomen in onderdelen a tot en met f van het tweede lid zijn gelijkluidend aan de waarborgen, bedoeld in artikel 1:73 eerste lid, onder a tot en met f. Ookde in artikel 1:73 opgenomen waarborgen houden verband met bepaalde voorwaarden, opgenomen in de financiële toezichtrichtlijnen; zie daartoe bijvoorbeeld artikel 16, zesde lid, richtlijn 2002/83/EG i inzake levensverzekering. Allereerst dient de toezichthouder te verifiëren of de informatie bestemd is voor de uitoefening van de toezichthoudende taken of controlefuncties van de instantie of persoon. Ten tweede dient de toezichthouder zich ervan te vergewissen dat de verstrekte vertrouwelijke informatie geheim blijft zoals bepaald is in artikel 1:72, eerste lid. Ten derde dient de toezichthouder uitdrukkelijke instemming te hebben verkregen voor de doorgifte van informatie afkomstig van een andere toezichthouder op de financiële markten. De instemming moet verkregen zijn voor elk doel waarvoor de informatie is aangevraagd. Het bepaalde in het derde lid verplicht de toezichthouder tot het telkenmale verkrijgen van bedoelde expliciete instemming van de toezichthoudende instantie. Zie voor een verdere toelichting Kamerstukken II 1992/93, 23 170.

Voor een toelichting op het vierde lid zij hier verwezen naar de toelichting op artikel 1:73, derde lid van deze wet.

Artikel 1:82

Dit artikel regelt het formele kader van de vergunningverlening. In welke gevallen een vergunning is vereist, wordt geregeld in de bijzondere delen. Daarin komt tevens tot uitdrukking wie de vergunningverlener is en wat de materiële vergunningvereisten zijn. Vergunningverlening geschiedt op aanvraag en niet ambtshalve. De vergunning wordt verleend aan de aanvrager. In het zevende lid is – om elkmogelijkmisverstand daarover uit te sluiten – expliciet bepaald dat de vergunning persoonlijken niet overdraagbaar is. Dit betreft overdracht als bedoeld in art. 3:84 van het BW, een van de wijzen van verkrijging van goederen krachtens bijzondere titel als bedoeld in artikel 3:80, derde lid, van het BW. Een verkrijging onder algemene titel in de zin van het eerste lid van artikel 3:80 van het BW – zoals een fusie als bedoeld in artikel 2:308 van het BW – brengt wel met zich dat ookde vergunning van rechtswege overgaat met de overige goederen die krachtens die algemene titel overgaan naar de nieuwe rechtspersoon. Indien overgang onder algemene titel met zich brengt dat tevens wijzigingen plaatsvinden in de activiteiten die door de rechtsopvolger worden verricht op de financiële markten – zodat de oorspronkelijke vergunning «de lading niet meer dekt» – dan is dit wel aanleiding om

de vergunning opnieuw te beoordelen en daaraan bijvoorbeeld nieuwe voorschriften te verbinden, dan wel een geheel nieuwe vergunning te verlenen.

In de vergunning wordt aangegeven welke activiteiten met behulp van de vergunning mogen worden verricht, onverminderd overige toepasselijke wettelijke eisen. Aan de vergunning om bepaalde activiteiten te mogen verrichten wordt van rechtswege soms ookeen toestemming gekoppeld om andere vergunningplichtige activiteiten te verrichten. Deze worden alle in de vergunning genoemd. Niet in de vergunning genoemde werkzaamheden die wel vergunningplichtig zijn, zijn derhalve niet toegestaan aan die vergunninghouder. De verwijzing naar artikelen uit het Deel Prudentieel toezicht aan het eind van het eerste lid betreft het hebben van een verklaring van geen bezwaar.

Het tweede lid bepaalt dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden vastgesteld met betrekking tot de wijze van aanvragen en de gegevens en bescheiden die daarbij moeten worden overgelegd. Op grond van artikel 4:4 Awb kan de ingevolge deze wet tot vergunningverlening bevoegde toezichthouder formulieren vaststellen voor het indienen van de aanvraag en het verstrekken van gegevens. Op grond van het voorgestelde artikel 2:15 Awb (zie wetsvoorstel Elektronisch bestuurlijk verkeer, Kamerstukken II 2001–2002, 28 483) kan de toezichthouder eveneens bepalen dat een bericht elektronisch kan worden verzonden voor zover hij kenbaar heeft gemaakt dat deze weg is geopend. Het staat de toezichthouder daarbij vrij nadere eisen te stellen aan het gebruikvan de elektronische weg. Ingevolge het derde lid is de vergunningverlenende toezichthouder bevoegd aan de vergunning voorschriften te verbinden en beperkingen te stellen met het oog op de belangen die deze wet beoogt te beschermen. Deze kunnen – bijvoorbeeld in het geval van effectenkredietinstellingen, waaraan ter voorkoming van onnodige dubbele vergunningprocedures één integrale vergunning wordt verleend met zowel prudentiële als gedragsvoorschriften – ookonder-werpen betreffen buiten het eigen toezichtterrein van de vergunningverlenende toezichthouder. Na overleg met de andere (niet-vergunningverlenende) toezichthouder (AFM respectievelijkDNB) kunnen ookvoorwaarden worden gesteld op het aan de andere toezichthouder toebedeelde toezichtterrein (via de nog uit te werken samenwerking bij de markttoetreding).

Het besluit van de toezichthouder is een beschikking in de zin van de Awb. De bepalingen van titel 4.1 Awb zijn derhalve van toepassing. Bij de aanvraag worden in elkgeval overgelegd alle gegevens die voor de beslissing op de aanvraag nodig zijn en waarover de aanvrager redelijkerwijs de beschikking kan krijgen (artikel 4:2 Awb). Artikel 4:15 Awb schort de beslissingstermijn op voor het geval de aanvrager wordt uitgenodigd de aanvraag aan te vullen.

Het vierde lid regelt een uniforme beslistermijn voor de beschikking op de vergunningaanvraag.

Het opnemen van een uniforme beslistermijn is uit oogpunt van rechtszekerheid gewenst. Financiële ondernemingen kunnen dan met die termijn rekening houden bij de aanvraag van de vergunning en de planning van de voorbereiding van commerciële activiteiten.

De aanvrager wordt, ter bepaling van de termijn voor het maken van bezwaar tegen een fictieve weigering (artikel 6:12 Awb), geïnformeerd over de datum waarop de beslistermijn aanvangt

In de bijzondere delen zijn de verbodsbepalingen, de vrijstellings- en ontheffingsbepalingen (inclusief de hardheidsclausules van artikel 7, zesde lid, Wte 1995 en 5, derde lid, Wtb) en de inhoudelijke vergunning-

vereisten opgenomen. Aandachtspunt daarbij is dat de vergunning door één van de toezichthouders wordt verleend die daarbij rekening houdt met zowel het eigen toezichtterrein als het toezichtterrein van de collegatoezichthouder. Door de gekozen formulering («indien de aanvrager aantoont te voldoen aan het bij of krachtens deze wet bepaalde») wordt het meenemen van inhoudelijke bepalingen uit het andere deel formeel mogelijk. Voor de toets wordt een procedure opgenomen in de samenwerkingsartikelen (hoofdstuk 1.3). Bijvoorbeeld: in het prudentiële deel staat de verbodsbepaling voor kredietinstellingen, alsmede de inhoudelijk prudentiële eisen en een kruisverwijzing naar de inhoudelijke gedragseisen voor vergunningverlening die in het gedragsdeel (zonder verbodsbepaling) zijn opgenomen.

Artikel 1:83

In het eerste lid worden de gevallen geregeld waarin de toezichthouder die de vergunning heeft verleend, kan besluiten om de vergunning in te trekken, te beperken of van nadere voorschriften te voorzien. De in het artikellid genoemde gronden a tot en met i zijn als volgt te herleiden tot de huidige wetgeving:

• a. 

  Het verzoek van de vergunninghouder tot intrekking van de vergunning is in alle huidige toezichtwetten terug te vinden, zie de artikelen 19, eerste lid, onder a Wte 1995, 15, onder a Wtb, 15, eerste lid, onder a, Wtk1992, 148, onder a Wtv 1993 en 60, onder a Wtn. Omwille van het overzicht is deze intrekkingsgrond, die op zich ook uit de Awb-systematiekvolgt, opgenomen.

• b. 

  Deze bepaling is overeenkomstig artikelen 19, eerste lid, onder b, Wte 1995, 15, eerste lid, onder b, Wtb en 15, eerste lid, onder f, Wtk1992.

• c. 

  Deze bepaling is overeenkomstig artikelen 19, eerste lid, onder c, Wte 1995 en 15, onder c, Wtb.

• d. 

  Het niet meer voldoen aan de eisen die voor het verkrijgen van de vergunning zijn gesteld is vrijwel letterlijkterug te voeren op de artikelen 148, onder b, Wtv 1993 en 60, onder b, Wtn en komt eveneens in de andere toezichtwetten voor (zie bijv. de artikelen 19, eerste lid, onder e, Wte 1995 en 15, onder e, Wtb en 15, eerste lid, Wtk1992).

• e. 

  Het gebruikmaken van de vergunning moet ruim worden opgevat. Zo valt daar tevens onder het verlenen van financiële diensten via een bijkantoor: bij notificatie is de oorspronkelijke vergunning vereist. Indien dus geen activiteiten in Nederland worden uitgevoerd, maar alleen in een bijkantoor buiten Nederland, valt dit tevens onder het «gebruikvan de vergunning».

g en h. De intrekkingsgronden overdracht van de onderneming waarvoor de vergunning is verleend en overlijden van de vergunninghouder zijn algemene intrekkingsgronden, die op alle financiële ondernemingen van toepassing kunnen zijn. j. Dit betreft de intrekkingsgrond van artikel 19d Wfd.

In het tweede lid wordt verwezen naar bepalingen op grond waarvan de toezichthouder de plicht heeft om een verleende vergunning in te trekken of te beperken.

In het derde lid is bepaald dat de toezichthouder – indien nodig – kan voorschrijven dat na intrekking van de vergunning de bedrijfsvoering dient te worden afgewikkeld. In die gevallen waarin de vergunning wordt ingetrokken omdat een (gewijzigde) activiteit niet langer vergunning-plichtig is, hoeft bijvoorbeeld geen afwikkeling plaats te vinden en kunnen de activiteiten zonder vergunning worden voortgezet.

De afwikkeling van lopende overeenkomsten, c.q. van het bedrijf is op dit moment geregeld in de artikelen 19, derde lid, Wte 1995, 15, vijfde lid, Wtk 1992, 152 Wtv 1993 en 63 Wtn. Met het betrokken gedeelte van het bedrijf

wordt dat deel van de bedrijfsactiviteiten bedoeld waarvoor de vergunning werd ingetrokken, Vanaf het moment van beëindiging van de vergunning, ontheffing of vrijstelling zijn de activiteiten die daaronder vielen verboden, behoudens voor zover nodig voor de afwikkeling van het bedrijf of voor zover door een overgangsregeling toegestaan.

Artikel 1:84

In het artikel worden de procedurele voorschriften voor de vergunningverlening van overeenkomstige toepassing verklaard op vergelijkbare procedures ter verkrijging van een andere vorm van toestemming op grond van het wetsvoorstel.

Artikel 1:85

Gereserveerd voor de reciprociteitsbepaling die wordt ingevoegd bij nota van wijziging inhoudende het Deel Gedragstoezicht.

Artikelen 1:86 tot en met 1:92

De notificatieprocedure betreft enerzijds het bestuurlijkverkeer tussen de financiële onderneming en de toezichthouder met bijbehorende verplichtingen voor de financiële onderneming, anderzijds het bestuurlijkverkeer tussen de nationale toezichthouder en – ingeval van het openen van een bijkantoor of verrichten van diensten binnen de EU – de toezichthoudende instantie met bijbehorende verplichtingen voor de toezichthouder. In dit wetsvoorstel zijn de verplichtingen voor de toezichthouder (bijvoorbeeld het beoordelen van de notificatie-aanvraag en – ingeval van een positief oordeel – het doen van een mededeling aan de toezichthoudende instantie) in het Algemeen deel geregeld. De verplichtingen die rusten op de financiële onderneming (bijvoorbeeld het verstrekken van bepaalde gegevens) worden geregeld in de bijzondere delen. In de diverse richtlijnen is het doen van een mededeling van de toezichthouder aan de toezichthoudende instantie voor de financiële onderneming voorwaarde om een bijkantoor in een lidstaat te kunnen openen. De richtlijnen stellen dan ookde eis dat tegen het achterwege laten van een mededeling door de toezichthouder, beroep moet kunnen worden aangetekend. Teneinde deze procedurele waarborg te bieden, is het besluit-begrip geïntroduceerd. De notificatieprocedure betreft het verzoekvan een financiële onderneming aan de toezichthouder tot doen van mededeling aan de toezichthoudende instantie om een bijkantoor in een andere lidstaat te openen. Dit verzoekis een aanvraag in de zin van artikel 1:3, derde lid, van de Awb, het al dan niet inwilligen daarvan een beschikking (artikel 1:3, tweede lid, Awb).

Het eerste lid kent zowel een gebonden bevoegdheidsuitoefening als een beoordelingsruimte van de toezichthouder: slechts indien de aanvrager niet voldoet aan de eisen kan een negatieve beschikking volgen, in aanmerking genomen dat de procedure op juiste wijze is doorlopen, waaronder de verstrekking van alle voor de beslissing op de aanvraag benodigde gegevens.

Het tweede lid bepaalt dat de toezichthouder in elkgeval binnen drie maanden na ontvangst van de aanvraag op die aanvraag beslist. Titel 4.1 Awb is van toepassing.

De volgende leden bevatten de verplichting van de toezichthouder om gegevens mee te delen aan de toezichthoudende instantie van de lidstaat waar de financiële onderneming voornemens is een bijkantoor te openen. De verzending van deze mededeling dient binnen één werkdag na nemen van de beschikking plaats te vinden. Het ligt echter voor de hand dat tegelijk met het gereed maken van de verzending van de beschikking, de

mededeling aan de toezichthoudende instantie uit gaat. Deze termijn is kort opdat de toezichthoudende instantie zich vervolgens gedurende twee maanden (inclusief verzendtermijnen) kan beraden op eventueel op te leggen voorwaarden waaronder de financiële onderneming haar werkzaamheden vanuit het bijkantoor kan verrichten. Eerst na bekendmaking van deze voorwaarden via de nationale toezichthouder, of, bij het uitblijven daarvan: na twee maanden, kan de financiële onderneming haar werkzaamheden vanuit het bijkantoor daadwerkelijk aanvangen. Een langere periode voor de verzending van de mededeling, bedoeld in het derde lid, maakt de termijn van vijf maanden om daadwerkelijk werkzaamheden vanuit een bijkantoor te kunnen verrichten, onnodig langer. Het bijkantoor kan immers slechts worden geopend na ontvangst van een positieve beschikking op de aanvraag. Gelet op het feit dat tegen de honorering van het notificatieverzoekgeen bezwaar of beroep zal worden aangetekend, interfereert de meldingstermijn niet met termijnen dienaangaande.

Artikelen 1:93 en 1:94

Het primaire doel van het register is het zijn van informatiebron voor cliënten, potentiële cliënten en andere wederpartijen van de geregistreerde teneinde te kunnen nagaan of een bepaalde activiteit in beginsel legaal wordt verricht. Het ligt in de bedoeling dat het register via de internetsite van de toezichthouders toegankelijk is. Publicatie in de Staatscourant is daarnaast niet meer nodig. De registerinschrijving is geen constitutief vereiste voor het mogen verrichten van de desbetreffende activiteiten; de beslissing van de registerhouder tot het weigeren of het doorhalen van een inschrijving in het register is dan ookgeen besluit in zin van artikel 1:3 Awb.

Met het oog op de toegankelijkheid voor de cliënt en beperking van lasten voor ingeschrevenen is gekozen voor één Wft-register (het register inzake de meldingen van zeggenschap in ter beurze genoteerde vennootschappen uitgezonderd). Het is de toezichthouder die bevoegd is vergunning of ontheffing te verlenen, die zorgt voor inschrijving in het register. Dit is steeds de in dit artikel bedoelde «registerhouder». Ondernemingen die activiteiten verrichten waarop een vrijstelling van toepassing is worden geregistreerd door de toezichthouder op wiens terrein de vrijgestelde activiteiten thuishoren (prudentieel: DNB, gedrag: AFM). Onverwijlde inschrijving houdt in dat inschrijving plaatsvindt binnen vijf werkdagen nadat de registerhouder heeft geconstateerd dat een financiële onderneming als bedoeld in het tweede lid dient te worden ingeschreven. Zodra een vergunning of ontheffing is ingetrokken, wordt dit eveneens ingeschreven in het register. Totdat het intrekkingsbesluit onherroepelijk is geworden (na het ongebruikt verstrijken van de wettelijke bezwaar- of beroepstermijn van zes weken dan wel na een rechterlijke uitspraak in hoogste instantie) is de inschrijving daarvan voorlopig en wordt dit ook als zodanig vermeld. Bij een eventuele schorsing door de rechter van het intrekkingsbesluit hangende bezwaar of beroep, wordt de inschrijving doorgehaald in afwachting van de uitkomst van de bodemprocedure tegen het intrekkingsbesluit. Bij een definitieve rechterlijke vernietiging (in hoogste instantie) van het intrekkingsbesluit wordt de inschrijving daarvan definitief doorgehaald.

Artikel 1:95

In overeenstemming met het eerder door de wetgever gekozen uitgangspunt (vgl. Kamerstukken II 1997/98, 25 821, nr. 3, p. 2 en p. 11), is in dit artikel – in afwijking van de relatieve competentieregeling in de Awb – de rechtbankte Rotterdam aangewezen als exclusief bevoegde rechtbank voor de beoordeling van beroep, ingesteld tegen besluiten op grond van

het wetsvoorstel. In hoger beroep is het College van Beroep voor het bedrijfsleven bevoegd.

In de bestaande sectorale toezichtwetgeving (Wtb, Wte 1995, Wtk1992, Wtn, Wtv 1993, Wmz) is dit – gelet op het zojuist bedoelde uitgangspunt – ookgrotendeels het geval, zij het dat er nog enige historisch gegroeide afwijkingen bestaan. Zo wijst de Wet assurantiebemiddelingsbedrijf (Wabb), in afwijking op de zojuist beschreven procedure, het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBB) aan als rechter in eerste en enige aanleg. Overigens zal de Wabb worden vervangen door de Wet financiële dienstverlening (Wfd), waarin ookde hoofdregel beroep bij de rechtbank Rotterdam en hoger beroep bij het CBB is opgenomen (artikel 5.36 Wfd). De Wfd zal eveneens worden geïntegreerd in het wetsvoorstel.

De enige afwijking die is gehandhaafd, betreft het overslaan van zowel de bezwaarprocedure als de beroepsprocedure in eerste aanleg bij de rechtbank Rotterdam, voor besluiten die betrekking hebben op een openbaar bod op effecten (thans geregeld in hoofdstukIIA van de Wte 1995). Het belang van deze directe beroepsmogelijkheid is gelegen in de mogelijkheid om snel een rechterlijkoordeel in hoogste instantie te kunnen verkrijgen, dit om potentiële vertragingsschade in het kader van openbare biedingen op effecten zoveel mogelijkte voorkomen.

Ookten aanzien van de vraag of een zitting met gesloten deuren moet plaatsvinden wordt een stroomlijning voorgesteld (de Wte 1995, Wmz en Wabb kennen een dergelijke bepaling niet, Wtb, Wtk 1992, Wtn en Wtv 1993 in sommige situaties wel). Daarbij is een betere inpassing beoogd in het bredere juridische kader (artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), de Awb alsmede jurisprudentie) waarbinnen de Wft een plaats zal krijgen. Artikel 6, eerste lid, EVRM schrijft namelijkvoor dat de behandeling openbaar is, tenzij zich één van de in dat artikel genoemde uitzonderingsgronden voordoet. Op de fundamentele rechten van dit artikel kan een beroep worden gedaan door «een ieder», waaronder niet alleen natuurlijke, maar ook rechtspersonen moeten worden begrepen (zie Hoge Raad 1 juni 1993, NJ 1994/52 en Europees Hof voor de Rechten van de Mens 6 april 2000, AB 2000/612). Het uitgangspunt dient derhalve openbaarheid van de zitting te zijn, conform de algemene bepaling van artikel 8:62 Awb; tenzij zich één van de in het tweede lid van artikel 8:62 Awb genoemde (en tot artikel 6 EVRM te herleiden) uitzonderingsgronden voordoet. Onder meer indien de eerbiediging van de privacy van partijen daartoe aanleiding geeft, kan de rechter beslissen dat de behandeling geheel of gedeeltelijkachter gesloten deuren plaatsvindt. Illustratief in dit verband is de memorie van toelichting bij de herziening van het Wetboekvan Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Ten aanzien van het (huidige) artikel 27 Rv – dat blijkens diezelfde toelichting «zoveel mogelijkis afgestemd op het parallelle artikel 8:62 Awb», vgl. Kamerstukken II 26 855, nr. 3, p. 57 – wordt daar het volgende opgemerkt (Kamerstukken II 26 855, nr. 3, p. 57):

«De leden van de PvdA-fractie hebben in het verslag over wetsvoorstel 24 651 de vraag opgeworpen welke gegevens onder «de persoonlijke levenssfeer van partijen» vallen. Wij merken hieromtrent op dat daaronder behalve medische gegevens bijvoorbeeld ookvallen [...] financiële gegevens, alsookvertrouwelijke bedrijfsgegevens van een partij, ookals deze geen natuurlijke persoon (of personenassociatie) is doch een rechtspersoon. In dit verband verdient immers opmerking dat het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet is beperkt tot natuurlijke personen, maar zich tevens kan uitstrekken tot rechtspersonen. Dit in artikel 8 EVRM en artikel 10 Grondwet neergelegde grondrecht strekt ertoe om tegen te gaan dat het psychisch functioneren en de ontplooiing van

mensen wordt belemmerd door een gebrekaan privacy in de zin van het zich niet of onvoldoende kunnen terugtrekken in een eigen omgeving. In zoverre heeft het recht op privacy alleen op natuurlijke personen betrekking. Daarnaast heeft het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer evenwel ook de strekking rechtssubjecten in het algemeen te beschermen tegen onnodige aantasting van hun vrijheid en individualiteit tengevolge van toezicht en controle door de overheid. Het recht op eerbiediging van persoonlijke levenssfeer beoogt in dit verband een schild op te werpen, dat beschutting biedt tegen het zich zonder goede grond verschaffen van informatie door de overheid. Dit aspect van het recht op privacy beschermt ookrechtspersonen. Hun maatschappelijkbestaan en functioneren behoort, evenals dat van natuurlijke personen, niet nodeloos te worden belemmerd door een overheid die zich inzage verschaft in hun doen en laten. (...)»

In dit kader is ook van belang de volgende passage uit diezelfde memorie van toelichting (Kamerstukken II 26 855, nr. 3, p. 58):

«De rechter zal bij de toepassing van artikel 1.3.9 onder c [thans: 27 onder c, identiekaan artikel 8:62, tweede lid, onder c, Awb] van geval tot geval een afweging moeten maken. Indien een onderneming als gevolg van een behandeling van de zaakin het openbaar schade dreigt te lijden die ongemakte boven gaat, doordat tot dan toe onbekende gegevens over die onderneming naar buiten komen, kan de rechter bevelen dat de deuren worden gesloten. Die schade kan allereerst voortkomen uit verslechtering van de concurrentiepositie door het vrijkomen van gegevens betreffende productiekosten of -techniek. Ook kan het gaan om schade doordat de onderneming in haar functioneren wordt bemoeilijkt door het publiekworden van interne beraadslagingen. Daarnaast kan gedacht worden aan het vrijkomen van koersgevoelige gegevens waardoor de bedrijfseconomische positie van het bedrijf in gevaar komt. Tenslotte kunnen geheimhoudingsplichten (bijv. in het kader van bedrijfsovernames) een rol spelen. Hierbij merken wij nog op dat toepassing van artikel 1.3.9 niet ertoe leidt dat de feiten- en waarheidsvinding wordt belemmerd. Voorkomen wordt slechts dat daarbij vrijkomende vertrouwelijke gegevens «op straat komen te liggen». In zoverre kan behandeling van de zaakachter gesloten deuren derhalve juist bevorderlijkzijn voor een min of meer onbevangen en, daardoor, volledige feiten- en waarheidsvinding (vergelijkin dit verband ookartikel 1.3.9 onder d). Ook dit kan in voorkomende gevallen rechtvaardigen dat het zwaarwichtige belang dat is gediend met openbaarheid van de terechtzitting moet wijken.» Op artikel 8:62 Awb kan een beroep worden gedaan door iedere partij in het geding. Dit kan derhalve zowel een financiële onderneming als de toezichthouder zijn. Ookde toezichthouder kan – mede ter waarborging van de doelstellingen van het toezicht – immers belang hebben bij een behandeling achter gesloten deuren, indien dat ter bescherming van gevoelige gegevens of anderszins nodig is.

Geheimhouding tijdens de procedure is gewaarborgd door artikel 8:29 Awb, waarin is bepaald dat, indien daar gewichtige redenen voor zijn, partijen die verplicht zijn inlichtingen te geven dan wel stukken over te leggen, dit kunnen weigeren of de rechtbank kunnen mededelen dat uitsluitend de rechtbank mag kennisnemen van de betreffende stukken. Voor de bezwaarfase is eenzelfde bepaling neergelegd in artikel 7:4, zesde lid, Awb.

De Minister van Financiën, G. Zalm