Seminar Nederlands Helsinki Comité - Hoofdinhoud

Vandaag heeft het Nederlands Helsinki Comité (mensenrechtenorganisatie) een seminar gehouden over beleid ten aanzien van illegalen: de nationale en internationale context. Dit seminar werd gehouden in de Eerste Kamer, waarbij ik optrad als gastvrouw. In mijn lezing pleitte ik onder andere voor een Europese richtlijn met minimumwaarborgen voor illegalen in Europa, zoals het recht op medische zorg, leerplichtonderwijs, bijzondere bijstand in noodsituaties en rechtshulp. Hieronder is de lezing die ik uitsprak integraal opgenomen.

Illegalen: een grensoverschrijdende zorg

Toen het Helsinki Comité mij vroeg om als gastvrouw op deze conferentie op te treden, hoefde ik niet lang na te denken. Illegalen zijn niet bepaald de zeehondjes van de mensenrechtenitems. Ze roepen dilemma’s op, die niet met oneliners zijn op te lossen. Niemand wil de eigenaar zijn van de problemen die illegaliteit oproept, en daarom vormt het de lakmoesproef van een beschaving, een rechtstaat. Illegalen zelf zijn niet alleen impopulair, ook het bestaan in de illegaliteit is iets wat weinigen zich wensen. Het is voor de meesten een negatieve keuze. Een hoog percentage van hen kampt met psychische problemen, ze zijn kwetsbaar voor uitbuiting en kunnen nooit volop meedraaien in de samenleving. Er is altijd angst of op je hoede zijn, en vaak een schizofreen bestaan. Het leven beperkt zich vaak tot een strijd om in het bestaan te voorzien: ontplooiing is een luxe. Dat kan zelfs doorwerken naar legaal verblijvende relaties die zorgen voor de opvang. Maar ze zijn er wel, en geen enkel beleid kan ze uitbannen. De drang is sterker dan wetten en hekken zolang de welvaartsverschillen groot zijn.

Wat moet een overheid ermee? Voor zover het niet gaat om internationale verplichtingen, zoals gezinsleven of beschermingsvraagstukken, zijn landen in zekere zin vrij om te bepalen wie ze verblijf toestaan. Een recht op legaal verblijf is dan niet afdwingbaar. Maar hoe ver mag je als overheid gaan in het ontmoedigen van illegaal verblijf? Is een overheid gehouden om niemand op zijn grondgebied te laten creperen? Positiever geformuleerd: heeft ze mensen op haar grondgebied een toereikende levensstandaard te garanderen? Of op zijn minst humanitaire nood te lenigen? En als dat zo is, is deze plicht dan af te dwingen? Daarvoor loop ik enkele internationale instrumenten langs, waarbij ik het EVRM buiten beschouwing laat omdat latere sprekers hier uitvoerig op ingaan. Dan bespreek ik welke bemoeienis de Europese Unie hiermee heeft en welke visie ze heeft, en belicht tenslotte enkele knelpunten in de Nederlandse situatie.

In de meeste mensenrechtenverdragen wordt de toepasselijkheid van de standaarden op illegalen niet expliciet bepaald. Het komt dan dus aan op interpretatie door een toezichthoudend orgaan of nationale rechters. Sommige verdragen stellen expliciet de voorwaarde van rechtmatig verblijf, denk aan het Europees Sociaal Handvest en het Europees Verdrag Sociale en Medische Bijstand. In sommige verdragen, bv in het kader van ILO en de Raad van Europa, wordt gesproken van ‘residence’ of ‘ordinary residence’. Naarmate de bepalingen concreter zijn toegeschreven naar de toegang van vreemdelingen tot de sociale zekerheid, met name minimumvoorzieningen, komen verblijfsrechtelijke restricties voor. Het is daarom interessant om te kijken of meer algemene verdragen voldoende houvast bieden voor een concrete aanspraak op minimumvoorzieningen voor illegalen.

Op de uitnodiging voor deze conferentie is prominent artikel 25 van de Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens geplaatst. Het VN-Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten is één van de bindende uitwerkingen van deze verklaring. Artikel 2 verbiedt bij de waarborging van deze rechten te discrimineren, ook niet op grond van ‘een andere status’. Dit biedt wellicht ruimte voor de toepassing op ongedocumenteerden. Bij dit discriminatieverbod geldt, zoals voor alle discriminatieverboden in de verdragen, dat een staat wel onderscheid mag maken, mits dat onderscheid objectief gerechtvaardigd is. Artikel 11 noemt het recht van een ieder op een behoorlijke levensstandaard, artikel 12 het recht op een zo goed mogelijke lichamelijke en geestelijke gezondheid, en artikel 9 het recht van een ieder op sociale zekerheid. Deze algemene bepalingen krijgen meer relief in de algemene aanbevelingen. Zo biedt aanbeveling nr. 19 die begin dit jaar is uitgebracht, in de paragrafen 34 tot en met 38 bieden aanknopingspunten voor de situatie van illegalen. Maar hoe kan een illegaal daar rechten aan ontlenen?

Daarvoor zijn rechters de doorslaggevende factor. Het toezichthoudend comité bekritiseerde twee jaar geleden nog de terughoudendheid van Nederlandse rechters, omdat ze alleen direct werkende bepalingen lijken te willen toetsen. De rechters kijken hiervoor naar de Nederlandse regering, die vrij rigide van mening is dat het IVESC nauwelijks direct werkende bepalingen kent, in tegenstelling tot het Comité. De mening van het Comité dat een rechter ook niet direct werkende bepalingen moet onderzoeken op toepasbaarheid in een concreet geval, wordt in de rechtsliteratuur ook steeds vaker bepleit. Tot enkele jaren geleden waren de meeste lidstaten ook van mening dat het IVESC zich ook niet leende voor concrete toepassing, omdat het om inspanningsverplichtingen voor een overheid gaat of om vage formuleringen. Maar dat standpunt is verlaten, want de Mensenrechtenraad heeft afgelopen zomer bepaald dat een Facultatief Protocol bij het Verdrag ter ondertekening wordt vrijgegeven. Daarmee krijgen burgers individueel klachtrecht met betrekking tot het Verdrag. Dat geeft aan dat de bepalingen voldoende justiciable worden geacht om een aanspraak op te kunnen doen. Ik ga ervan uit dat de Nederlandse regering niet zal achterblijven met ondertekening van het Protocol, en anders hoop ik dat het parlement haar zal oproepen daar snel toe over te gaan. Ik hoop dat dit individueel klachtrecht op internationaal niveau ook nationale rechters zal stimuleren het verdrag bij een rechterlijke toets te betrekken. Maar dat vraagt ook om actieve advocaten die zich storten op het klachtrecht.

Nu moet ik de nationale rechters niet allemaal te kort doen. De Centrale Raad van Beroep heeft immers enkele jaren geleden voor een doorbraak gezorgd door te bepalen dat minderjarige kinderen die rechtmatig in Nederland zijn, op grond van artikel 27 lid 1 van het Kinderrechtenverdrag recht op bijstand hebben. De Raad achtte hier het onderscheid dat de Staat maakte op grond van verblijfsstatus niet evenredig aan het doel om de koppelingswet te handhaven. Doorslaggevend vond de Raad daarbij echter dat Nederland de kinderen toestond om hier te verblijven. Hij redeneerde vervolgens dat het verstrekken van uitkeringen aan kinderen die hier illegaal verblijven, het Nederlands vreemdelingenbeleid ernstig zou doorkruisen. Immers, de uitkering zou wel eens de voortzetting van hun verblijf en dat van hun ouders kunnen stimuleren. Een redelijk boude scheiding die de Raad hier maakt, want hebben illegale kinderen dan geen recht op een toereikende levensstandaard? Zijn zij minder beschermwaardig dan hun rechtmatig verblijvende leeftijdsgenoten? Kinderen kiezen doorgaans niet voor een illegaal bestaan.

Kinderen zijn natuurlijk niet de enige kwetsbare groep. Het Vrouwenrechtenverdrag is te zien als een lex specialis van de algemene VN-Verdragen, omdat vrouwen in bepaalde situaties extra kwetsbaar zijn. Het toezichthoudend Comité van dit verdrag beval de Nederlandse regering vorig jaar aan om meer oog te hebben voor de situatie van illegale prostituees, omdat die door de Wet op het Bordeelverbod extra precair was geworden. Maar ook hier laat de rechtskracht van het verdrag te wensen over: de regering volgde slechts enkele aanbevelingen op. Ook hier is de vicieuze cirkel te zien van rechters die wachten op standpunt van de regering die wijselijk haar mond houdt. Hoewel de posities hiermee zijn ingenomen, lijkt de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep toch een voorbode te zijn van een actievere toetsing aan verdragen, ook als ze niet direct werkend zijn en ook als het om sociale grondrechten gaat.

Maar wat is nu als argument te noemen voor een overheidsplicht zich te moeten bekommeren om iemand die ze helemaal niet op haar grondgebied hebben wil? Het Europees Comité Sociale Rechten overwoog bij de toepassing van het Europees Sociaal Handvest op de toegang tot medische zorg dat menselijke waardigheid een fundamentele waarde is, en de kern vormt van de Europese mensenrechtenwetgeving. Het onschendbare recht op menselijke waardigheid is niet toevallig ondergebracht in het eerste artikel van het Handvest voor de Grondrechten. Dat brengt mij bij de Europese Unie, voor wie zowel deze Europese normen als de VN-normen onderdeel uitmaken van de fundamentele rechten. Heeft de Europese Unie een visie op de behandeling van mensen zonder verblijfsstatus op het grondgebied van de Gemeenschap? Het lijkt er niet op, althans geen alomvattende visie. Uitgangspunt van de Unie is het tegengaan van illegale migratie en illegaal verblijf, en het bevorderen en faciliteren van terugkeer, al dan niet gedwongen. Vele instrumenten worden hiervoor ingezet: versterkte buitengrenscontroles, die al beginnen in de herkomst en transitlanden, denk aan de carrier sanctions en een gemeenschappelijk visumbeleid. Om illegaal verblijf tegen te gaan wil de Europese Unie harde sancties voor illegale tewerkstelling. Bovendien hebben de lidstaten in het Europees Asiel en Migratiepact elkaar onlangs beloofd voortaan geen regularisaties meer af te kondigen. Een krachtdadig uitzetbeleid tenslotte wordt mogelijk gemaakt door de Terugkeerrichtlijn, gecombineerd met over- en terugname overeenkomsten. Dit beleid straalt één boodschap uit: naar en in de Europese Unie is alleen maar plaats voor legale migratie.

De sterke wil om dit signaal uit te zenden, biedt de lidstaten blijkbaar geen ruimte voor een blik op de realiteit. Mensen zijn in de Europese Unie zolang de Europese Unie dat wil. De opvangrichtlijn regelt de rechtspositie van asielzoekers maar rept geen woord over de situatie na de afwijzing. Na de boete voor de werkgevers staat de illegaal op straat. Nog steeds in de Europese Unie, alleen in een nog kwetsbaardere positie. Slachtoffers van mensenhandel hebben recht op een verblijfsvergunning, maar alleen zolang de strafrechtelijke procedure loopt. Daarna is hun afhankelijke positie waarschijnlijk niet afgenomen. En de terugkeerrichtlijn biedt toegang tot enkele voorzieningen, maar alleen voor de illegalen die onder de controle van de autoriteiten zijn, in afwachting van uitzetting. Detentie mag maximaal achttien maanden, al blijkt uit alle onderzoek dat na drie maanden detentie nauwelijks meer terugkeer plaatsvindt.

Kortom, de EU zet zich in voor het vrijwaren van illegalen, en lijkt zich daarom ook niet te willen uitspreken over bepaalde minimumwaarborgen voor de illegalen die er nu eenmaal zijn. Ik denk aan normen ten aanzien van gezondheidszorg, bijzondere bijstand, rechtshulp, onderwijs, informatie over rechten. Maar is er een noodzaak voor de Europese Unie om zich daar over uit te spreken, en is ze daartoe bevoegd?

Voor minimumrechten voor illegalen zijn vanuit het belang van de Europese Unie gelden de argumenten die ook genoemd zijn voor harmonisatie van asiel en migratierecht: voorkomen dat er negatieve beleidsconcurrentie ontstaat (de bekende race to the bottom), en voorkomen dat er secundaire migratiestromen ontstaan. Afgewezen asielzoekers uit Nederland melden zich in Duitsland waar asielzoekers tot aan hun terugkeer in de opvang blijven. Onze regering zet de voorzieningen stop als een prikkel tot vertrek. Dat doet het misschien wel, maar niet altijd naar het herkomstland. Een Unie zonder binnengrenzen vraagt om minimumnormen in de opvang, ook na de procedure.

Wat betreft de rechtsgrondslag, zou artikel 63 lid 3 onder b van het EG-Verdrag dienst kunnen doen: de Raad neemt maatregelen aan ten aanzien van illegale immigratie en illegaal verblijf. Gelet op de doelstelling van een gemeenschappelijk asiel en migratiebeleid: de totstandbrenging van een ruimte van vrijheid, veiligheid en rechtvaardigheid, is het niet meer dan logisch te voorkomen dat binnen deze ruimte een rechteloze kaste rondwaart. Artikel 152 van het EG-Verdrag geeft daarvoor een extra reden: verbeteren van de volksgezondheid, preventie van ziekten en het wegnemen van bronnen van gevaar voor de menselijke gezondheid. Het Europees Economisch en Sociaal Comité constateerde vorig jaar dat illegale migranten gehinderd worden in hun toegang tot de gezondheidszorg, terwijl zij juist meer gezondheidsrisico’s lopen. Het Comité riep de Raad daarom op om alle ingezetenen van de Unie recht op gezondheidszorg te garanderen, ongeacht hun status. Het Comité refereerde artikel 35 van het Handvest voor de Grondrechten, dat stelt dat maatregelen van de Unie een hoog niveau van bescherming van de menselijke gezondheid waarborgt.

Wat schieten de illegalen op met nog een instrument? Het grote voordeel zou zijn dat alle verdragsbepalingen via een EU-richtlijn bindende werking zouden krijgen. Er is nu teveel eigen interpretatieruimte, en nationale rechters opereren terughoudend, en ook geïsoleerd van elkaar. Zo leggen Belgische rechters het Kinderrechtenverdrag ruimer uit dan de Nederlandse rechters. Een richtlijn bindt lidstaten, en het Hof van Justitie zorgt voor een uniforme toepassing, die de bepalingen ook zal uitleggen in de context van alle fundamentele rechten die de Unie erkent.

Duitsland noemde onlangs als reden om niet tot ondertekening over te gaan van het VN- Verdrag ter bescherming van de rechten van alle arbeidsmigranten en hun gezinnen, dat het een prikkel zou vormen voor illegale migratie. Je kunt je voorstellen dat dit ook te horen is bij een EU-instrument. Ik zou de redenering andersom willen stellen: de waarborg van minimumrechten haalt illegalen uit hun afhankelijke situatie, waardoor ze zich kunnen emanciperen en andere keuzes kunnen maken. Dat doet me denken aan het Nederlands beleidsuitgangspunt zoals dat gold vóór de Koppelingswet. Vanaf de Tweede Wereldoorlog was een verblijfsvergunning juist geen voorwaarde voor toegang tot sociale verzekeringen en zekerheid, om afhankelijkheid van de werkgever te vermijden en zo het risico van misbruik te verkleinen. Sinds de negentiger jaren lijkt het Nederlandse beleidsuitgangspunt sterk op dat van de Europese Unie: elke schijn van legaliteit van illegaal verblijf voorkomen en illegaliteit ontmoedigen. Wat betreft terugkeer toont de regering zich tweeslachtig: of in detentie zetten, of op straat. Niet zelden bewegen illegalen zich jarenlang in deze carrousel.

In enkele opzichten heeft de regering oog voor basale behoeften: leerplichtige kinderen kunnen naar school, er is recht op rechtshulp en illegalen hebben toegang tot medische zorg. Vanaf 1 januari komend jaar wordt het Koppelingsfonds vervangen door één regeling voor eerstelijns en tweedelijnszorg. Enkele knelpunten zijn daarbij dat uitgerekend de eerstelijnszorg slechts 80 procent van de behandeling vergoed krijgt, in het kader van het ondernemingsrisico. Dat is niet logisch, want juist de huisartsenzorg is altijd buiten elke no claim gebleven om geen enkele drempel op te werpen. Een ander punt is dat de tandartszorg voor mensen vanaf 21 jaar buiten de vergoeding valt. De minister heeft toegezegd zowel dat 80/20 regeling als de tandartszorg te zullen onderzoeken op nadelige effecten, en komt daar nog op terug. Een laatste knelpunt bij het nieuwe systeem is dat illegalen voortaan alleen doorverwezen kunnen worden naar een ziekenhuis dat een contract gesloten heeft met het College voor Zorgverzekeringen. De fysieke afstand wordt daarmee onvermijdelijk groter. Niettemin is het recht op medische zorg duidelijk door de overheid erkend. Dat geldt niet voor het recht om in noodsituaties bijstand te kunnen verlenen aan illegalen. Sinds de

Koppelingswet is de hardheidsclausule van de Wet Werk en Bijstand beperkt tot onderdanen en houders van een verblijfsvergunning. Deze rigide uitsluiting negeert de zorgplicht die een overheid heeft ten aanzien van mensen in nood op haar grondgebied. Omdat sommige situaties nu eenmaal niet te negeren zijn als mensen van vlees en bloed op de stoep staan, zie je de praktijk dat gemeenten zich gedwongen voelen tot constructies om aan hun zorgplicht te kunnen voldoen. Dit gebeurt in individuele situaties bij illegalen, en dat is groepsgewijs gebeurd toen de overheid besloot om uitgeprocedeerde asielzoekers zonder pardon op straat te zetten. Dit is de ene kant van de carrousel waarin uitgeprocedeerden terecht komen. Of ze een verblijfsalternatief hebben of niet, dat is sinds het gewijzigd terugkeerbeleid van 2000 niet langer een zorg voor de overheid.

De andere kant van de carrousel kenmerkt zich door een explosie aan cellen voor vreemdelingendetentie. Het Europees Comité inzake voorkoming van foltering en onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing (CPT) van de Raad van Europa uitte zijn zorg over het regime van vreemdelingendetentie, dat gelijk is aan de voorlopige hechtenis in het strafrecht. Illegale vreemdelingen worden vaker en langer opgesloten. De regering erkende dit onlangs nog als een logisch gevolg van de nadruk op de bestrijding van illegaal verblijf. Hoewel vreemdelingendetentie formeel nog steeds een bestuursrechtelijke maatregel is, heeft het in haar toepassing een sterk punitief karakter gekregen. Amnesty International sloeg afgelopen zomer alarm, omdat de praktijk tal van schendingen van internationale normen vertoont. Zo worden gedetineerden afgehouden van noodzakelijke zorg en zijn met name kwetsbare groepen onvoldoende beschermd. De aanbeveling om te werken aan de individuele belemmeringen voor terugkeer, zoals professor Van Kalmthout al jaren geleden heeft gedaan, slaat de regering in de wind. Ze meent door afschrikking en bestraffing illegaal verblijf te laten verdampen. Maar geen enkel cijfer tot nu toe geeft haar daarin gelijk.

Voor het Nederlandse beleid is een sterkere geldingskracht van mensenrechten ten aanzien van illegalen hard nodig. In haar drang om migratie te beheersen en om ontmoedigende signalen uit te zenden, komt het respect voor menselijke waardigheid in de knel. Rechtshulpverleners en rechters zouden actiever de internationale normen kunnen aftasten naar toepasbaarheid op illegalen. En waar individueel klachtrecht is, dient de Nederlandse regering zich daar onmiddellijk bij aan te sluiten.

De keerzijde van een geharmoniseerd asiel en migratiebeleid is dat de Europese Unie medeverantwoordelijkheid draagt voor degenen die daar buiten vallen. De zorgplicht moet niet naar het laagste overheidsniveau zakken, maar juist naar het niveau getild waar de regulering tevens zorgt voor uitsluiting. Het zou het imago van de Europese Unie als hoeder van de mensenrechten een stuk geloofwaardiger maken.