Memorie van toelichting - Wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het clausuleren van het recht op contact of omgang na partnerdoding - Hoofdinhoud

Deze memorie van toelichting i is onder nr. 3 toegevoegd aan wetsvoorstel 34518 - Clausuleren van het recht op contact of omgang na partnerdoding i.

Wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het clausuleren van het recht op contact of omgang na partnerdoding

Memorie van toelichting

I. Algemeen deel

Het recht op contact of omgang van de ouder met zijn kind is een fundamenteel recht. Over contact wordt gesproken als de ouder het gezag heeft over het kind; omgang ziet op de situatie dat de ouder geen gezag heeft over het kind. Ook indien de ene ouder de andere ouder heeft gedood, heeft deze ouder recht op contact of omgang met zijn kind. Per jaar vinden gemiddeld 14 partnerdodingen plaats. Het contact of omgang van het kind met de ouder die de andere ouder heeft gedood kan thans plaatsvinden zonder dat de kinderrechter zich hierover heeft uitgesproken. In de praktijk blijkt deze werkwijze onbevredigend te worden bevonden. Nabestaanden hebben aangegeven dat kinderen tegen hun wil hun ouder in de gevangenis “moeten zien”. Tegen deze achtergrond is in het Algemeen Overleg slachtofferbeleid van 28 maart 2013¹ een wetswijziging aangekondigd.

Het wetsvoorstel stelt voor dat in het geval van (vermoedelijke) partnerdoding de kinderrechter altijd oordeelt of contact of omgang in het belang van het kind is op basis van een verzoek van de raad voor de kinderbescherming (de raad). De raad zal, zodra hij van de verdenking of veroordeling in kennis is gesteld, een onderzoek instellen naar de wenselijkheid van een contact- of omgangsregeling van het kind met de ouder die wordt verdacht van of is veroordeeld voor het doden van de andere ouder. Op basis van dit onderzoek zal de raad een verzoek indienen tot vaststelling van een contact- of omgangsregeling. Voorts stelt het wetsvoorstel voor dat als een verzoek van de ouder om contact of omgang door de kinderrechter wordt afgewezen, de ouder voor een periode van tenminste twee jaar niet ontvankelijk is in een nieuw verzoek om contact of omgang. De procedure en de redenen hiervoor worden in deel II (artikelen) nader uiteengezet.

Achtergrond wetsvoorstel

Per jaar vinden gemiddeld 14 partnerdodingen plaats waarbij ongeveer 26 kinderen een biologische ouder verliezen. Deze gebeurtenis heeft een grote impact op kinderen: het bepaalt hun leven, zowel op korte als lange termijn. Vaak verliezen kinderen hierdoor hun beide ouders: de slachtoffer-ouder is gedood, terwijl de andere ouder in de regel gedetineerd is. Deze kinderen rouwen om het verlies van de gedode ouder en moeten dit trauma zien te verwerken. Jegens de andere ouder hebben zij conflicterende gevoelens: boosheid en wrok, vaak echter gemengd met loyaliteit, zeker indien deze ouder vóór de gebeurtenis een goede relatie had met zijn of haar kind. Daarnaast raken kinderen bij veelal noodzakelijke verhuizingen hun vertrouwde woonplek en directe sociale omgeving kwijt. Uit het WODC-onderzoek ‘Zorg voor kinderen na partnerdoding’ uit 2014 blijkt dat er bij 92 procent van de kinderen milde of ernstige zorgen zijn. Bij 82 procent van hen worden stressklachten gesignaleerd. Het gaat daarbij bijvoorbeeld om angsten, slaapproblemen, teruggetrokken gedrag, woede, ‘shock’, lichamelijke onrust, slecht of niet eten en gevoeligheid voor harde geluiden. Ook gedragsproblemen, zoals angst, depressie en agressief gedrag worden regelmatig gerapporteerd, evenals een verminderde kwaliteit van leven.²

Na een (vermoedelijke) partnerdoding kunnen deze kinderen in een hevig krachtenspel terechtkomen tussen de familie van het slachtoffer, de familie van de (vermoedelijke) dader en de (vermoedelijke) dader zelf. Geschillen kunnen ontstaan rondom de plaatsing van de kinderen en het contact of de omgang met de gedetineerde ouder. Deze geschillen kunnen soms jarenlang voortduren. Dit is van negatieve invloed op het gevoel van veiligheid en op de ontwikkeling van het kind.

Over het algemeen zal de kinderrechter de voogdij opdragen aan een gecertificeerde instelling. In deze complexe situaties moet de gecertificeerde instelling beslissingen nemen met verstrekkende gevolgen. Zo moeten besluiten worden genomen over de (voorlopige) verblijfplaats van de kinderen. Ook dient te worden beoordeeld of contact of omgang moet plaatsvinden met de van partnerdoding verdachte of hiervoor veroordeelde ouder. Dit zijn lastige beslissingen die bovendien op weerstand kunnen stuiten bij de nabestaanden. Vaak is het voor grootouders van de zijde van het slachtoffer moeilijk om te accepteren dat hun kleinkinderen op bezoek “moeten”, al dan niet op last van de voogd, bij degene die hun dochter of zoon (vermoedelijk) heeft omgebracht. Ook hebben nabestaanden aangegeven dat de kinderen tegen hun wil hun ouder in de gevangenis “moeten” zien.

Clausuleren van contact of omgang

Het omgangsrecht vindt zijn grondslag in het recht op eerbiediging van het familie- en gezinsleven dat het recht omvat om van elkaars gezelschap te genieten (artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Dit artikel garandeert het respect voor het familie- en gezinsleven (‘family life’). In nationale jurisprudentie en die van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) is een ruime interpretatie gegeven aan dit begrip; er wordt al snel aangenomen dat ‘family life’ bestaat tussen een (natuurlijke) ouder en kind.³ In de jurisprudentie is eveneens uitgemaakt dat dit ‘family life’ in verband met bijzondere gebeurtenissen verbroken kan worden. Hieraan zijn echter strikte voorwaarden verbonden en de vraag of ‘family life’ mag worden verbroken, moet van geval tot geval worden beoordeeld. Bovendien, hoe hechter de band was, hoe zwaarder de vereisten zijn om te kunnen aannemen dat verbreking van deze band mogelijk is.⁴ Er moet derhalve op voorhand van worden uitgegaan dat ook in het geval van partnerdoding sprake is van ‘family life’ in de autonome betekenis van dit begrip, en dat de partnerdoding dit ‘family life’ niet verbreekt.

Uit het hebben van ‘family life’ vloeien allerlei rechten voort, waaronder het recht om van elkaars gezelschap te genieten, met andere woorden: het recht op contact of omgang. Inmengingen in dit ‘family life’, zoals het beperken of ontzeggen van dit recht, zijn evenwel mogelijk, mits bij wet voorzien en noodzakelijk ter bescherming van een in artikel 8, tweede lid, EVRM genoemd belang. Het wettelijk uitsluiten van een individuele belangenafweging (en dus categorisch bepalen wat in algemene zin in het beste belang van de kinderen is) zal al snel strijd opleveren met het EVRM. Een afweging omtrent het al dan niet vaststellen van een contact- of omgangsregeling dient dus van geval tot geval te worden gemaakt. In de uitspraak van het EHRM in een Duitse zaak,⁵ waarin de Duitse wetgever in het Burgerlijk Wetboek een bepaalde categorie rechtzoekenden (biologische vaders die nog nooit gezinsleven hadden uitgeoefend met hun kinderen terwijl deze kinderen werden opgevoed door een juridische vader) had uitgesloten van het recht op omgang, oordeelde het Hof unaniem tot een schending van het EVRM aangezien niet in de specifieke omstandigheden van de afzonderlijke casus was beoordeeld wat in het beste belang van het kind was.

Voorgesteld wordt om in het vervolg de kinderrechter in alle gevallen primair een beslissing te laten nemen over het al dan niet hebben van contact of omgang met de ouder. Indien de rechter, of na afloop van een door de rechter vastgestelde omgangsregeling de gecertificeerde instelling of voogd, omgang tussen ouder en kind afwijst, kan de ouder de rechter verzoeken om alsnog contact of omgang tot stand te brengen. Indien de rechter deze omgang afwijst, kan de ouder pas na twee jaar opnieuw een zelfde verzoek indienen. Deze norm is in lijn met artikel 8 EVRM. De inmenging heeft een wettelijke basis (in casu artikel 1:377a en 1:377e BW), dient een legitiem doel en is noodzakelijk ter bescherming van de rechten en vrijheden van het kind.

Uit het eerder aangehaalde WODC-onderzoek komt naar voren dat bijna de helft van de kinderen de van partnerdoding verdachte of hiervoor veroordeelde ouder nog wil zien en dat de wens van het kind in vrijwel alle gevallen wordt gehonoreerd.⁶ Uit hetzelfde onderzoek blijkt hoezeer kinderen na een (vermoedelijke) partnerdoding in een hevig krachtenspel terecht kunnen komen tussen de familie van het slachtoffer, de familie van de (vermoedelijke) dader en de (vermoedelijke) dader zelf.

De huidige regeling is ontoereikend omdat het kind na een dergelijke ingrijpende gebeurtenis rust nodig heeft en geen speelbal mag worden van conflicten tussen de familie van het slachtoffer, de familie van de vermoedelijke dader, de gecertificeerde instelling of voogd en de verdachte of dader zelf. Thans wordt deze rust niet altijd geboden: de beslissing over wel of niet contact of omgang stuit vaak op weerstand van de nabestaanden, omdat zij van mening zijn dat het belang van het kind daarmee niet is gediend. Daarom is het noodzakelijk om deze beslissing in eerste instantie niet meer in handen te leggen van de gecertificeerde instelling of voogd, maar de kinderrechter in deze specifieke situatie te laten beoordelen of contact of omgang in het belang van het kind is. De beslissing omtrent contact of omgang hoeft vervolgens geen druk te leggen op de relatie tussen het kind, gecertificeerde instelling of voogd en de nabestaanden. Hierdoor kan de (gezins)voogd zich richten op het bevorderen van de rust voor het betrokken kind en diens omgeving. Deze rust wordt eveneens bevorderd door het inperken van de mogelijkheden van de ouder om de rechter om een contact- of omgangsregeling te verzoeken.

Ik heb overwogen of het wenselijk is om de groep ouders waar dit wetsvoorstel betrekking op heeft uit te breiden naar ouders die worden verdacht of zijn veroordeeld ter zake van ernstig huiselijk geweld of een zedenmisdrijf gepleegd tegen een eigen kind. Dit acht ik niet wenselijk. Ten eerste verschilt de situatie waar een dergelijke uitbreiding op zou zien wezenlijk van de situatie van partnerdoding. Na partnerdoding ontstaat immers de situatie dat nog maar één ouder over is die bovendien vaak gedetineerd is. In de overwogen situaties zal er in de regel nog één niet gedetineerde ouder zijn die het gezag heeft en die opkomt voor het belang van het kind. Daarnaast is partnerdoding een afgebakend begrip waarbij de ernst van de situatie en de impact die dit heeft op het kind min of meer een gegeven is. Huiselijk geweld en zedenmisdrijven kennen daarentegen dermate veel vormen en gradaties dat een verdenking of veroordeling voor dergelijke misdrijven zich niet zonder meer leent voor een beperking van de toegang tot de rechter. Door een uitbreiding naar ook deze categorieën misdrijven zou het risico bestaan dat de toegang tot de rechter wordt beperkt voor een groep personen waarvoor dit niet noodzakelijk en daarmee ook niet gerechtvaardigd is. Tot slot zou een dergelijke uitbreiding kunnen leiden tot een prikkel binnen problematisch verlopende scheidingen om te proberen de ontvankelijkheid van de andere ouder te beperken.

Consultatie

Een conceptversie van dit voorstel is op internet geplaatst ter consultatie. Dit heeft zes reacties opgeleverd: van Slachtofferhulp Nederland, Defence for Children (DfC), het psychotraumacentrum van het Wilhelmina Kinderziekenhuis, Slachtoffer in Beeld en twee van anonieme bronnen. Slachtofferhulp, Slachtoffer in Beeld en het psychotraumacentrum onderschrijven de strekking van het wetsvoorstel en hebben nog enkele vragen die hieronder zullen worden besproken. DfC heeft een tweetal vragen bij het wetsvoorstel; ook deze zullen hieronder aan de orde komen.

Het wetsvoorstel is eveneens ter consultatie voorgelegd aan de Raad voor de rechtspraak (Rvdr), de Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming (RSJ), de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA), de vereniging van Familierecht Advocaten en Scheidingsmediators (vFAS), de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (NVvR) en het Nederlands Instituut voor Forensische Psychiatrie en Psychologie (NIFP). Het NIFP heeft aangegeven niet te zullen reageren op het wetsvoorstel.

Twee jaar ontzegging

Rvdr, RSJ, NOvA en DfC waren kritisch over de duur van de ontzegging. Zij zagen hiertoe geen noodzaak. Ik wil vooropstellen dat er geen vaststaande duur wordt voorgeschreven voor de ontzegging van contact of omgang. Niet voor het verzoek dat de raad indient, en evenmin indien de ouder het verzoek indient.

In artikel 1:377e lid 3 BW wordt voorgesteld om in de wet een beginseltermijn van twee jaar op te nemen waarbinnen de ouder en tevens dader niet ontvankelijk wordt verklaard indien hij om contact of omgang verzoekt.

Zoals toegelicht is hiervoor gekozen omdat de gerechtelijke procedure bij partnerdoding zeer belastend is voor het kind en diens omgeving. Uit het WODC-onderzoek komt naar voren dat de ouder die via een juridische procedure contact of omgang wil afdwingen veel stress en onrust teweegbrengt in het gezin. Voorts blijkt ook dat veel van de betrokken kinderen jaren na de partnerdoding nog steeds in een fragiel evenwicht leefden. Er lijkt volgens de onderzoekers een continue zoektocht naar balans plaats te vinden, waarin het soms lange tijd prima gaat met een kind of een gezin, tot er, bijvoorbeeld door een nieuwe juridische procedure, weer nieuwe belasting ontstaat en het (tijdelijk) minder goed gaat.⁷ Met deze verlenging van de in de rechtspraak ontwikkelde termijn van één jaar voor de niet-ontvankelijkheidsverklaring wordt beoogd de rust rond het kind te bevorderen waarmee het belang van het kind wordt gediend.

De Rvdr wees erop dat bij een verplichte niet-ontvankelijkheidsverklaring het recht op toegang tot de rechter (artikel 6 EVRM) in het gedrang kan komen. Hierbij verwijst de Rvdr naar een uitspraak van de Hoge Raad⁸ en de EHRM beslissing in de zaak Nekvedavicius.⁹

Inderdaad oordeelde de Hoge Raad op 27 februari 2009 dat elke afwijzing van een verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling tussen ouder en kind tijdelijk van aard is, in die zin dat de ouder wiens verzoek is afgewezen zich in geval van wijziging van omstandigheden én in ieder geval na verloop van één jaar opnieuw tot de rechter kan wenden teneinde een omgangsregeling te doen vaststellen. De Hoge Raad baseert zich hierbij op jurisprudentie van het EHRM, in de zaak Nekvedavicius tegen Duitsland.

In deze ontvankelijkheidsbeslissing is het volgende vermeld: “Therefore there is a positive obligation of the national authorities to take up the issue [..] again at regular intervals of at least one year.”¹⁰

Het EHRM stelde haar beslissing in de sleutel van het bestaan van serieuze conflicten (”real and serious conflicts”) tussen de beide ouders van het kind. Het Hof stelt de verplichting van de Staat in dat verband voor als een continue verplichting tot het evalueren van de situatie, in het bijzonder in het licht van de verplichting van de moeder van het kind om omgang tussen de vader en het kind mogelijk te maken. Vastgesteld moet worden dat in geval van partnerdoding geen sprake is van een onwillige ouder die omgang onmogelijk maakt. In die situatie is eerder sprake van een directe afweging van het belang van het kind - bij rust en bij het al dan niet hebben van omgang met de ouder -, tegenover het recht van de ouder op het verzoeken om omgang en de daarmee gepaard gaande verdere stress en onrust voor het kind.

Die situatie kleurt ook de verplichting die rust op de Staat. In de ontvankelijkheidsbeslissing Nekvedavicius biedt het Hof hier ook ruimte voor, door op te merken dat “a fair balance must be struck between the interests of the child and those of the parent and, in striking such a balance, particular importance must be attached to the best interests of the child which, depending on their nature and seriousness, may override those of the parent. In particular, the parent cannot be entitled under article 8 to have such measures taken as would harm the child’s health and development.”

In de latere ontvankelijkheidsbeslissing in de zaak Heidemann tegen Duitsland komt deze vraag specifieker aan de orde: “The Court reiterates that the reasons for a suspension of contact rights cannot, as a rule, be regarded as permanent and should generally be re-assessed at regular intervals of at least once per year (see Nekvedavicius, cited above). However, this cannot apply if the re-assessment as such would seriously jeopardise the child’s welfare. In the instant case, the court-appointed expert observed that the child showed clear signs of psychological disturbance when his father was merely mentioned. It followed that the child’s well-being was threatened by the mere prospect of further examination. In order to allow him to stabilise further, the expert expressly recommended granting him a period of respite from further examination. Under these circumstances, the Court considers that the decision to suspend the applicant’s right to personal contact with his son for three years without providing for an intermediate re-examination was justified by the overriding interests of the child.”¹¹

Gelet op het belang van het kind bij rust na het traumatisch verlies van een ouder, is een beperking van de mogelijkheid tot het indienen van een verzoek door de ouder tot eens in de twee jaar niet onredelijk indien de rechter eerder contact of omgang voor meer dan twee jaar heeft ontzegd. Gelet op de laatstgenoemde ontvankelijkheidsbeslissing zal dan wel objectief vast moeten staan dat het niet ontzeggen van de omgang voor een periode van meer dan een jaar het welbevinden van het kind serieus in gevaar zou brengen. De mening van het kind, een beoordeling van de raad en van onafhankelijke gedragswetenschappers kunnen daarbij een belangrijke rol spelen.

Gelet op het bovenstaande ga ik ervan uit dat de in het voorstel gekozen termijn van twee jaar in lijn is met de jurisprudentie van het EHRM en met artikel 6 EVRM, waarbij ik benadruk dat het kind altijd contact of omgang kan vragen bij de kinderrechter (artikel 1:377g BW).

Positie kind

Het psychotraumacentrum van het Wilhelmina Kinderziekenhuis vroeg hoe te handelen als de wens van het kind tussentijds verandert. Slachtofferhulp Nederland miste in de toelichting een beschrijving van de situatie dat het kind zelf binnen de tweejarentermijn toch contact wil; gevraagd werd of het mogelijk is om deze wens dan ter beoordeling voor te leggen.

Het kind kan altijd contact of omgang vragen bij de kinderrechter. Artikel 1:377g BW regelt deze informele rechtsingang van het kind bij omgang. Omdat de minderjarige niet zelfstandig als procespartij kan optreden is de constructie gekozen van een ambtshalve beslissing door de rechter, indien de minderjarige daar prijs op stelt. Deze rechtsingang komt toe aan kinderen boven de twaalf jaar, en aan kinderen onder de twaalf jaar, mits zij in staat zijn tot een redelijke waardering van hun belangen ter zake. Het artikel is van overeenkomstige toepassing bij contactzaken.

De vFAS wees op het belang van het kind om een stem te hebben. De RSJ merkt op dat het aanstellen van een bijzondere curator wenselijk kan zijn en geeft in overweging dit op te nemen in het handelingsprotocol gezag, contact of omgang en hulp na partnerdoding waarbij minderjarige kinderen zijn betrokken¹² (het handelingsprotocol).

Het heeft de voorkeur dat een kinderrechter steeds per geval beoordeelt of hij een bijzondere curator moet benoemen. Door de rechtspraak is hiertoe een uniform werkproces vastgesteld; of opname in het handelingsprotocol nodig is, zal worden betrokken bij de evaluatie van het handelingsprotocol.

Slachtoffer in beeld gaf in overweging om te werken met leeftijdscategorieën.

De kinderrechter is thans al verplicht om alvorens een besluit te nemen de minderjarige die de leeftijd van twaalf jaar heeft bereikt in de gelegenheid te stellen zijn mening kenbaar te maken. Voorts kan de kinderrechter minderjarigen die de leeftijd van twaalf jaren nog niet hebben bereikt, in de gelegenheid stellen hem hun mening kenbaar te maken (artikel 809 lid 1 Rv). Ook de raad spreekt met het in het onderzoek betrokken kind. Indien het kind vanwege zijn leeftijd of ontwikkelingsniveau niet in het onderzoek gesproken kan worden, dient dit kind in ieder geval door de raadsonderzoeker te worden gezien. Dit is geregeld in het kwaliteitskader van de raad.

Overige aspecten

De vFAS was van mening dat de bevoegdheid tot het indienen van het verzoek niet uitsluitend bij de raad moet worden gelegd, maar ook bij andere belanghebbenden. De vFAS zou eerder denken aan een kinderbeschermingsmaatregel die tijdens een geschil over een contact of omgangsregeling met spoed getroffen zou moeten worden om recht te doen aan de situatie van het kind.

In reactie kan het volgende worden vermeld. Het is niet zo dat het wetsvoorstel een belemmering opwerpt voor het aanvragen van een kinderbeschermingsmaatregel. Op basis van het handelingsprotocol is de regel dat de raad binnen 24 uur bij de rechtbank verzoekt om voorlopige voogdij. Dit wetsvoorstel introduceert daarnaast een verplichting voor de raad om altijd een verzoek tot contact of omgang te doen. Hiermee is gewaarborgd dat de kinderrechter zich in elke individuele casus uitspreekt over de vraag of contact of omgang in het belang van het kind is. Het werkt dus complementair.

De RSJ wees erop dat ook indien de ouder niet meer als verdachte wordt aangemerkt, voortzetting van het onderzoek in enige vorm door de raad in onderhavige gezinssituaties nog steeds belangrijk kan zijn.

Op het moment dat de ouder niet meer als verdachte wordt aangemerkt, maakt de raad een afweging of met het oog op de veiligheid van het kind er toch een ondertoezichtstelling gevraagd moet worden. Deze bevoegdheid blijft bij de raad.

De NVvR adviseerde om in de wetsbepaling op te nemen dat de rechter oordeelt eerst nadat de officier van justitie in de gelegenheid is gesteld om te worden gehoord. Informatie uit een strafzaak kan relevant zijn voor de beoordeling of contact of omgang dient plaats te vinden, aldus de NVvR.

Informatie over de stand van de strafzaak wordt in de praktijk reeds uitgewisseld tussen de raad, politie en het openbaar ministerie; het Besluit politiegegevens en het Besluit justitiële en strafvorderlijke gegevens bieden hiervoor een grondslag. Het wettelijk verplichten tot gegevensuitwisseling acht ik dit licht onnodig.

Financiële gevolgen en administratieve lasten

Met dit wetsvoorstel ontstaat een nieuwe taak voor de raad, namelijk het onderzoeken en het indienen van een verzoek bij de kinderrechter om een uitspraak te doen omtrent contact of omgang. Gezien de aantallen partnerdodingen waar kinderen bij betrokken zijn, is de verwachting dat de raad ongeveer veertien keer per jaar deze nieuwe taak uitvoert. De benodigde middelen hiervoor worden binnen de budgettaire kaders van de raad opgevangen.

Voorts verwacht de Rvdr geen substantiële gevolgen voor de werklast.

II ARTIKELEN

Artikel I

Onderdeel A (artikel 1:242a)

Voorgesteld wordt dat de raad met dit wetsvoorstel een nieuwe taak krijgt: bij gevallen van (vermoedelijke) partnerdoding stelt de raad een onderzoek in en dient vervolgens een verzoek bij de kinderrechter in met een voorstel voor een contact- of omgangsregeling.

Procedure

De nieuwe procedure past binnen de huidige procedure. Bij een levensdelict komt de politie direct ter plaatse. De politie stelt vervolgens ‘Veilig Thuis’ (het advies- en meldpunt huiselijk geweld en kindermishandeling) op de hoogte, dat met spoed de benodigde hulpverlening in gang zet en de raad inschakelt. Zodra de raad deze melding ontvangt, zal het op grond van dit wetsvoorstel een onderzoek instellen naar de wenselijkheid van een contact- of omgangsregeling van het kind met de ouder die wordt verdacht van of is veroordeeld voor het doden van de andere ouder.

Op basis van het handelingsprotocol, dat in december 2013 in werking is getreden, verzoekt de raad nu reeds binnen 24 uur bij de rechtbank om een voorlopige voogdij (artikel 1:241 lid 1 BW). De rechtbank kan ook beslissen om geen voorlopige voogdij uit te spreken, maar een voorlopige ondertoezichtstelling (artikel 1:257 lid 1 BW). Dan houdt de ouder dus het gezag. Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat de rechtbank het verzoek afwijst, omdat het verzoek niet voldoende is onderbouwd.

Als de voorlopige voogdij of voorlopige ondertoezichtstelling is uitgesproken, wordt de uitvoering van de voorlopige voogdij of voorlopige ondertoezichtstelling opgedragen aan een gecertificeerde instelling. Volgens het handelingsprotocol moet de gecertificeerde instelling vervolgens zo snel mogelijk de professionele begeleiding in gang zetten in overleg met een gespecialiseerd psychotraumacentrum. Zo krijgen de betrokken kinderen snel professionele hulp.

Direct speelt de vraag of het in het belang is van de betrokken kinderen om contact of omgang te hebben met de ouder die dan veelal in voorlopige hechtenis zit. De gecertificeerde instelling dient op grond van het handelingsprotocol hierover te overleggen met de raad en het psychotraumacentrum.

Als de voorlopige voogdij door de rechtbank is toegewezen, zal de raad binnen drie maanden een verzoek indienen bij de rechtbank om een gezagsbeëindigende maatregel (artikelen 1:266 en 1:267 BW). De raad stelt hiervoor een nader onderzoek in. Op grond van dit wetsvoorstel zal de raad dan tevens een onderzoek starten naar de wenselijkheid van een contact- of omgangsregeling. Het verzoek inzake de contact- of omgangsregeling zal indien mogelijk tegelijkertijd worden ingediend met het verzoek om een definitieve gezagsvoorziening. De kinderrechter kan deze verzoeken samen behandelen.

Indien de kinderrechter geen voorlopige voogdij heeft uitgesproken, maar een voorlopige ondertoezichtstelling, dan zal de raad bij het verzoek tot een ondertoezichtstelling (artikel 1:255 BW) ook meteen een verzoek tot ontzegging van het contact dan wel tot vaststelling van een contactregeling kunnen doen. In de situatie dat de kinderrechter geen voorlopige maatregel heeft opgelegd, zal de raad de procedures niet kunnen koppelen, maar een verzoek een contact- of omgangsregeling met het kind vast te stellen indienen bij de kinderrechter.

De bevindingen van de gecertificeerde instelling en het kinderpsychotraumacentrum, de inbreng van het kind en de overwegingen van de pleegouders en/of direct betrokken nabestaanden worden meegenomen in het verzoek van de raad. Het verzoek vermeldt tevens de voorgestelde duur van de eventueel gevraagde ontzegging. De eerste periode na de gebeurtenis is roerig en heftig en heeft uiteraard heel veel impact op het kind. De raad kan er alles overziend voor kiezen om de kinderrechter te adviseren om contact of omgang voor een korte periode niet te laten plaatsvinden om te bezien hoe het kind zich in deze periode ontwikkelt.

Verdachte en veroordeelde

Nadat de ene ouder is omgebracht en de andere ouder als verdachte in de zin van artikel 27 Wetboek van Strafvordering is aangemerkt, zal de vervolging aanvangen. Dit strafproces kan maanden duren. Het is niet wenselijk dat de raad pas in actie komt, nadat de ouder ook daadwerkelijk is veroordeeld. Daarom wordt voorgesteld dat de raad direct na het plegen van het delict haar onderzoek start en een verzoek indient.

Uiteraard geldt de onderzoeksverplichting slechts indien de ouder ook als verdachte is aangemerkt. Mocht het openbaar ministerie de ouder niet (meer) als verdachte aanmerken, dan zal de raad het onderzoek staken en geen verzoek indienen.

Indien de beschikking in kracht van gewijsde is gegaan, kan de ouder wiens gezag is beëindigd verzoeken in het gezag hersteld te worden (artikel 1:277 BW) en een contact- of omgangsregeling verzoeken wegens gewijzigde omstandigheden. Als er een ondertoezichtstelling loopt, kan de ouder vragen deze op te heffen (artikel 1:261 BW).

Hoewel het naar verwachting uitzonderlijk is, kan het voorkomen dat de ouder al veroordeeld is voordat de raad een verzoek indient. Daarom is ook deze situatie meegenomen in artikel 1:242a BW.

Onderdeel B (artikel 1:377e)

Lid 2

Een ontzegging kan al dan niet voor een bepaalde tijd worden vastgesteld (artikel 1:377a, tweede lid, BW). In de huidige situatie geldt dat als een omgangsregeling voor onbepaalde tijd is ontzegd, toch opnieuw een verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling kan worden gedaan. Op grond van artikel 6 EVRM heeft eenieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten het recht op toegang tot de rechter. Deze toegang tot de rechter kan in een bepaald geval worden beperkt, maar niet voor altijd worden ontzegd. ¹³

Zoals ook al hiervoor vermeld, heeft de Hoge Raad op 27 februari 2009 geoordeeld dat elke afwijzing van een verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling tussen ouder en kind tijdelijk van aard is, in die zin dat de ouder wiens verzoek is afgewezen zich in geval van wijziging van omstandigheden én in ieder geval na verloop van één jaar opnieuw tot de rechter kan wenden teneinde een omgangsregeling te doen vaststellen.¹⁴ De rechter zal dan opnieuw aan de hand van het kader van artikel 1:377a BW beoordelen of een omgangsregeling wordt vastgesteld. Indien de omstandigheden niet zijn gewijzigd, is het overigens niet waarschijnlijk dat een dergelijk verzoek leidt tot een andere uitkomst. De jurisprudentie van de HR was zowel van toepassing op de juridische ouders als de biologische ouder die in een nauwe persoonlijke betrekking met het kind staat.

De termijn voor de ontvankelijkheid van een hernieuwd verzoek van een ouder was eerder niet vastgelegd in de wet. Nu het nodig is om te voorzien in een uitzondering op de termijn van één jaar in gevallen van partnerdoding, wordt de jurisprudentie van de Hoge Raad gecodificeerd in een nieuw lid 2. Daarbij wordt aangesloten bij de groep waarvoor deze jurisprudentie geldt; de juridische ouders van het kind en de biologische ouder die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind. Daarmee heeft het tweede lid van artikel 1:377e BW een beperkter bereik dan het eerste lid, waar de mogelijkheid van het verzoeken om een wijziging is opengesteld voor de ouders en allen die in een nauwe persoonlijke betrekking staan tot het kind.

Lid 3

In het derde lid wordt de uitzondering op de hoofdregel opgenomen, voor het geval de ene ouder wordt verdacht van het doden van de andere ouder, of de ene ouder is veroordeeld vanwege het doden van de andere ouder. In die gevallen wordt de termijn waarna de rechter opnieuw verzocht kan worden om een omgangsregeling verlengd tot twee jaar. Dit betekent een aanpassing op de jurisprudentie van de Hoge Raad. De Hoge Raad baseerde zich voor de eerder genoemde beslissing van 27 februari 2009 op een ontvankelijkheidsbeslissing van het EHRM, Nekvedavicius tegen Duitsland. Naar mijn oordeel biedt deze beslissing ruimte voor een dergelijke precisering van de ontvankelijkheidstermijn. Dat het uitsluiten van de toegang tot de rechter voor een periode langer dan één jaar in uitzonderlijke gevallen mogelijk is, wordt ook bevestigd in de latere ontvankelijkheidsbeslissing van het EHRM, Heidemann tegen Duitsland, zie hierover meer uitgebreid het algemeen deel van de toelichting onder ‘consultatie’.

In artikel 1:377e, derde lid BW wordt voorgesteld om in de wet een termijn van twee jaar op te nemen waarbinnen de van partnerdoding verdachte of hiervoor veroordeeldeouder niet ontvankelijk wordt verklaard indien hij om contact of omgang verzoekt. Dit omdat een dergelijke gerechtelijke procedure na partnerdoding zeer belastend is voor het kind en diens omgeving. Uit het onderzoek ‘Zorg voor kinderen na partnerdoding’¹⁵ komt naar voren dat het feit dat de ouder via een juridische procedure contact of omgang wil afdwingen veel stress en onrust opleveren in de gezinnen waar de kinderen verblijven. Uit het onderzoek blijkt ook dat veel van de betrokken kinderen jaren na de partnerdoding nog steeds in een fragiel evenwicht leefden. Er lijkt volgens de onderzoekers een continue zoektocht naar balans plaats te vinden, waarin het soms lange tijd prima gaat met een kind of een gezin, tot er, bijvoorbeeld door een nieuwe juridische procedure, weer nieuwe belasting ontstaat en het (tijdelijk) minder goed gaat.¹⁶ Met deze verlenging van de termijn wordt dus beoogd de rust rond het kind te bevorderen, waarmee het belang van het kind wordt gediend. Na twee jaar is de ouder weer ontvankelijk voor het indienen een nieuw verzoek. Zijn de omstandigheden evenwel niet gewijzigd, dan is het niet waarschijnlijk dat na twee jaar wel een omgangsregeling wordt vastgesteld.

Stelt de rechter een ontzegging vast voor een kortere periode dan twee jaar, dan geldt de gewone regeling van het eerste en tweede lid van artikel 1:377e. Indien de rechter geen tijdsduur verbindt aan de ontzegging, dan moet worden aangenomen dat deze in beginsel geldt voor meer dan twee jaar, waarmee de ouder voor de duur van twee jaar niet ontvankelijk zal zijn in zijn of haar verzoek.

Gelet op het belang van het kind bij rust na het traumatisch verlies van een ouder, is een beperking van de mogelijkheid tot het indienen van een verzoek door de ouder tot eens in de twee jaar niet onredelijk. Ik ga er dan ook van uit dat de in het voorstel gekozen termijn van twee jaar in lijn is met de jurisprudentie van het EHRM en met artikel 6 EVRM.

Verdachte en veroordeelde

Ook in dit lid 3 wordt gesproken over ‘verdachte’ en ‘veroordeelde’. Bij een verzoek tot omgang door de ouder zal deze ouder over het algemeen veroordeeld zijn door het tijdsverloop van tenminste twee jaar. Dit is echter niet met zekerheid te stellen; het strafproces kan nog voortduren. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als de kinderrechter op basis van artikel 1:242a BW een ontzegging voor een korte periode heeft uitgesproken. Vandaar dat ook hier gesproken wordt over ‘de verdachte’ of ’de veroordeelde‘.

Van overeenkomstige toepassing

De betrokken bepalingen werken door in artikel 1:253a BW, via de schakelbepaling in het vierde lid van dat artikel. Zowel artikel 1:377a BW als artikel 1:253a BW regelt de situaties van contact en zorg tussen een ouder en zijn kind. Artikel 1:377a BW ziet op de situatie dat een ouder die contact wil, geen gezag heeft over het kind; artikel 1:253a BW op de ouder die dit gezag wel heeft. De ontvankelijkheidsregeling in artikel 1:377e BW geldt voor beide bepalingen.

Artikel II

Het wetsvoorstel introduceert een nieuwe taak voor de raad: bij gevallen van (vermoedelijke) partnerdoding moet de raad een verzoek indienen bij de rechtbank inzake het recht op contact of omgang. De raad dient dit alleen te doen bij nieuwe gevallen van (vermoedelijke) partnerdoding, omdat het wenselijk noch uitvoerbaar is om de raad ook onderzoeken te laten verrichten naar en verzoeken in te laten dienen voor bestaande gevallen van partnerdoding. Hiervoor is het noodzakelijk dat er overgangsrecht wordt opgesteld.

Als een ouder die verdacht wordt van of veroordeeld is voor het doden van zijn partner een verzoek tot contact of omgang doet bij de rechtbank, zal de kinderrechter bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van het verzoek om contact of omgang artikel 1:377e lid 3 BW enkel toepassen op verzoeken die zijn ingediend na inwerkingtreding van dit wetsvoorstel. Om hierover geen onduidelijkheid te laten bestaan wordt ook hiervoor overgangsrecht opgesteld.

Zoals gebruikelijk bij wijzigingen in het Burgerlijk Wetboek, wordt voorgesteld het overgangsrecht in de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek op te nemen.

De Minister van Veiligheid en Justitie,

1 Kamerstukken II 2012/13, 33552, 4.

2 Alisic, A., Groot, A., Snetselaar, H., Stroeken, T., Van der Putte, E., Zorg voor kinderen na partnerdoding, Utrecht: UMC Utrecht, in opdracht van het WODC, Ministerie van Veiligheid en Justitie (2014), p. 35 en 57-60.

3 Sprake van ‘family life’ is onder meer:

• - 

  tussen ouder en een kind dat geboren is binnen een huwelijk;
• - 

  tussen een man die een kind erkend heeft en het kind;
• - 

  tussen langdurig ongehuwd samenwonenden met hun kind;
• - 

  tussen een biologische vader en het kind bestaat ‘family life’ onder meer als ook sprake is van feitelijke contacten met het kind.

4 HR 24 april 1992, NJ 1992, 478 en HR 17 december 1993, NJ 1994, 360.

5 EHRM 21 december 2010, Anayo t. Duitsland, appl. no. 20578/07.

6 Alisic, A., Groot, A., Snetselaar, H., Stroeken, T., Van der Putte, E., Zorg voor kinderen na partnerdoding, Utrecht: UMC Utrecht, in opdracht van het WODC, Ministerie van Veiligheid en Justitie (2014), p. 73-77.

7 Alisic, A., Groot, A., Snetselaar, H., Stroeken, T., Van der Putte, E., Zorg voor kinderen na partnerdoding, Utrecht: UMC Utrecht, in opdracht van het WODC, Ministerie van Veiligheid en Justitie (2014), p. 98.

8 HR 27 februari 2009, NJ 2009/164.

9 EHRM 19 juni 2003 (ontv. beslissing), 46165/99, (Nekvedavicius/Duitsland).

10 EHRM 19 juni 2003 (ontv. beslissing), 46165/99, p. 11 (Nekvedavicius/Duitsland).

11 EHRM 17 mei 2011 (ontv. beslissing), 9732/10, p. 6 (Heideman/Duitsland).

12 Handelingsprotocol gezag, contact of omgang en hulp na partnerdoding waarbij minderjarige kinderen zijn betrokken, 15 november 2013. Bijlage bij Kamerstukken II, 2013/14, 33 552, nr. 9.

13 HR 27 mei 2005, NJ 2005, 485 nt. JdB.

14 HR 27 februari 2009, NJ 2009/164.

15 Alisic, A., Groot, A., Snetselaar, H., Stroeken, T., Van der Putte, E., Zorg voor kinderen na partnerdoding, Utrecht: UMC Utrecht, in opdracht van het WODC, Ministerie van Veiligheid en Justitie (2014), p. 8.

16 Alisic, A., Groot, A., Snetselaar, H., Stroeken, T., Van der Putte, E., Zorg voor kinderen na partnerdoding, Utrecht: UMC Utrecht, in opdracht van het WODC, Ministerie van Veiligheid en Justitie (2014), p. 98.

7